國家法律雖禁止非法買賣外匯，但那是針對逃避外匯監管而進行外匯交易，擾亂外匯市場的行為，不是針對像本案從洋垃圾中淘點外國人扔棄的小硬幣，廢中淘寶的行為。
浙江溫嶺57歲的農民王維初按妹夫梁恩梅的要求，收購從洋垃圾中淘出來的廢舊外國硬幣，經清洗、衝平、銼邊等處理後交給妹夫，妹夫再低價出售，買家再帶到國外從銀行兌換。王維初9個月時間，為妹夫收購加工的外幣面額折合人民幣近669萬元，近日溫嶺法院以非法經營罪判處其有期徒刑2年2個月；妹夫梁恩梅在上海受審，被判有期徒刑6年。
許多網友對判決不理解，認為不就是收購處理了一大堆洋垃圾，從裏面淘了點寶，賺了點錢，他們的行為到底危害了誰的利益，咋就犯罪了呢？
從形式上看，溫嶺、上海兩地法院的判決似乎沒有問題。按法律規定，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪論處。非法買賣外匯數額100萬美元以上的，即屬於“情節特別嚴重”的非法經營罪，應處5年以上15年以下有期徒刑。
本案中，王維初受妹夫梁恩梅指使，收購處理洋垃圾中的各式外國硬幣面額合人民幣近700萬元，梁恩梅未將其賣給銀行等法定外匯經營機構，而是賣給了外匯販子，套得上“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯”，數額上也達到了“情節特別嚴重”的程度，梁恩梅作為主犯被判6年，王維初作為從犯被判2年多，單從形式上講，定罪確實沒錯，量刑也算適當。
打擊犯罪一般受到人們的擁護，皆因為犯罪都是危害社會的行為，但該案的社會效果似乎很不好，主要原因是該行為的社會危害性不甚明顯。國家法律雖禁止非法買賣外匯，但那是針對逃避外匯監管而進行外匯交易，擾亂外匯市場的行為，不是針對像本案從洋垃圾中淘點外國人扔棄的小硬幣，廢中淘寶的行為。社會危害性是犯罪的本質特徵，缺乏危害性的行為，即缺乏實質違法性的行為，不能成立犯罪。
許多人同情農民王維初的原因可能還在於，各人換位思考，若是自己有這樣的信息和路子，又沒有更好的工作去做，完全有可能作出同王維初一樣的選擇。在人們的觀念裏，單純垃圾中謀生活而已，根本想像不到同犯罪能扯到一起。
刑法學有一種理論認為，人們歷來都認為某行為不成立犯罪，國家法律突然規定它是犯罪，此情況下的缺乏違法性認識，不應認定為犯罪。
著名刑法學者張明楷教授闡釋該理論時，似乎難以在現實生活中找到例子，他便虛擬了一種情形，捕殺麻雀歷來不被禁止，後來麻雀突然被國家確定為保護動物，捕殺它成立犯罪，某人不知有此規定而捕殺，則不成立犯罪。我認為，王維初收購處理洋垃圾的行為，同張明楷教授所舉例子具有很大的同質性，應該可以替換捕殺麻雀之虛擬的實例。
因此，只注重形式違法性，而忽略實質違法性，這其實背離了刑法的宗旨和目的。
□張翼（法律從業者）
