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行政司法雙劍合璧 求解上市公司違規擔保頑疾
2019-11-29 08:44:13 來源: 中國證券報
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  2019年以來,涉及上市公司的違規擔保案件61起,其中有42起被法院判決上市公司應承擔責任,佔比68.8%。違規擔保問題屢禁不止,此前司法判例擔保尺度不統一遺留的灰色路徑問題是重要因素之一。最高人民法院11月14日發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(簡稱《紀要》),對公司為他人提供擔保相關問題做出裁判指導,肯定了上市公司公告及決策程序的必要性。一方面,明確統一擔保尺度,令違規擔保走上窮途末路;另一方面,明確非善意債權人將不受保護,幫助上市公司避開惡意債務陷阱。

  接近監管層人士指出,此前對上市公司違規擔保的監管主要在行政監管層次,《紀要》將行政監管升至司法救濟層面,為打擊上市公司違規擔保築牢“最後一道防線”提供了有力武器。上市公司應積極通過訴訟等法律途徑,切實維護自身合法權益;對已判決案件,要通過提出上訴、再審等方式挽回損失,解決上市公司違規擔保頑疾仍需行政司法雙劍合璧。《紀要》也將倒逼債權人、上市公司等多方規范治理,優化擔保生態,使存量上市公司質量有較大提升。

  擔保無序壓垮上市公司

  “國內的垃圾焚燒爐項目主要是我們和光大環保等少數幾家企業在做,毛利潤率在50%;尾氣除塵項目的毛利潤率在40%,但現在企業因為債務危機,不符合招投標資質,只能貼牌生産,毛利潤率大概10%。”在盛運環保合肥廠區,生産項目負責人劉傑告訴中國證券報記者。

  昔日的垃圾焚燒設備制造龍頭,如今給別人做起了貼牌,提到禍因就不得不提到違規擔保。盛運環保現任董事長劉玉斌表示,截至目前,盛運環保累計違規擔保39筆,合計金額21.24億元,30筆已提起訴訟,判決承擔責任的計提負債近8億元。

  “一是或有負債增加誘發銀行抽貸斷貸壓貸,加劇債務風險;二是信息披露違法違規公司被立案調查,影響正常資本市場運作;三是公司面臨暫停上市風險;四是資金佔用加劇違法違規程度;五是債權人起訴對公司銀行賬戶財産進行凍結查封,影響項目建設;六是債務危機導致破産重整無法推進;七是投資者喪失信心,股價面臨1元強制退市風險。”劉玉斌對中國證券報記者細數違規擔保“七宗罪”。

  ST中南、*ST剛泰、*ST鵬起、*ST富控等十多家公司近期也因違規對外擔保被判公司擔責,令經營陷入寒冬。專家表示,違規擔保問題屢禁不止,此前司法判例確認違規擔保有效帶來的示范效應是一個重要原因。

  “根據公司法等規定,大股東關聯擔保必須召開股東大會,而上市公司的股東大會決議必須進行公告。與此同時,銀行等債權人對上市公司公告的審查可以隨時隨地進行,不産生更多成本,也不存在任何障礙。因此,對于上市公司是否履行了召開股東大會程序、擔保決議是否真實等問題,債權人只要審查上市公司公告即可。但實踐中,涉及違規擔保的案件部分是沒有公告的,銀行等債權人也沒有審查其是否公告就直接簽了合同。”業內人士反映,“因此,如果債權人連如此便捷的審查流程都未履行,就很難認定其盡到了合理的注意義務,也很難認定其為善意。”

  《紀要》明確,應區分訂立合同時債權人是否善意,善意則合同有效,反之無效;同時,進一步確認債權人根據上市公司公告訂立的擔保合同有效。對于上市公司來説,判定是否善意最直接的工具就是公告。“之前沒有統一標準,此次以座談會《紀要》形式將公司法、擔保法、民法總則等串聯起來公布後,就有了統一標準,當事人要去看公告,以公告內容為準。”清華大學法學院教授湯欣表示。

  接近監管層人士指出,法律已設置最有力防線,下一步行政和司法部門將形成合力,通過行政、司法等手段清除違規擔保影響,並將全面排查上市公司及其子公司存量違規擔保行為。針對違規擔保行為,交易所和證監局等監管部門將合理利用法律武器維權,打擊亂象,化解存量風險,提高上市公司質量。

  上市公司如何走出擔保陷阱

  如果上市公司實際控制人或法定代表人繞過法定程序,利用上市公司擅自為其債務提供擔保,其無力償還債務,上市公司是否為其承擔償還義務?

  “大股東一人違規擔保,損失的是中小股東的利益。”劉玉斌認為,《紀要》出臺對涉及違規擔保的上市公司帶來福音。“我們第一時間外聘律師積極商量如何利用《紀要》規定化解公司違規擔保問題。我們理解只要上市公司對外擔保所涉合同,與對方簽署合同時上市公司未履行董事會或股東大會決議並予以披露,則擔保合同無效。”劉玉斌説。

  新加坡管理大學法學院助理教授張巍指出,上市公司具有特殊性,上市公司負有嚴格的信息披露義務,其章程即在披露之列,上市公司的股東決議也是法定的披露事項。因此,上市公司的擔保決議應由股東大會作出——包括為股東、實際控制人提供擔保的情況,以及章程載明一般擔保亦需經股東大會決議,債權人只有見到相關股東大會決議公告才有理由相信法定代表人簽訂擔保合同受到有效授權。換言之,沒有公告,債權人就不能被認定為善意,也不得主張擔保合同有效。

  “公司存在部分為實際控制人及關聯方提供擔保,但既未經股東大會決議,也未公告的情形。照此標準,我們理解大量的違規擔保都可以被認定無效,消除上市公司擔保責任。公司陸續還有十多筆違規擔保案件尚未審理。”劉玉斌認為,《紀要》的出臺有望幫助公司盡快厘清違規擔保責任,挽回部分損失,進入破産重整環節。“上市公司如果存在大股東資金佔用和違規擔保,在拿出切實可行的解決方案之前,證監會不會支持公司進行破産重整。”

  目前,支持和保護上市公司權益的判決越來越多。盛運環保目前至少有三單通過司法程序暫時免于承擔責任。*ST升達11月27日晚間發布公告稱,違規擔保判上市公司無責。本月ST天寶違規擔保案也被判無責。不過,關于《紀要》的適用,民二庭負責人強調,《紀要》不是司法解釋,不能作為裁判依據進行援引。包括盛運環保等在內的多家涉及違規擔保上市公司實控人對中國證券報記者表示,期待法院在執行過程中能夠採納《紀要》判定標準。

  倒逼多方治理優化擔保生態

  分析人士認為,《紀要》統一擔保裁判尺度,在對解決上市公司違規擔保亂象提供有力支撐的同時,將倒逼多方完善治理,優化擔保生態。

  一方面,對于上市公司而言,將倒逼上市公司建立有效的內控機制,促進關鍵少數歸位盡責、共同防范抵制擔保風險。某上市公司董秘對中國證券報記者表示,擔保作為上市公司慣常使用的資本運作手段,很容易逃避制約,淪為“關鍵少數”的決定。在目前的上市公司治理結構中,上市公司董事會成員大多來自大股東一方,大股東將董事會投票權牢牢握在手中,而監事會、獨立董事等權力制衡機制形同虛設。《紀要》的發布,可以較好地約束公司大股東和實際控制人,也對董秘的工作提出了更高要求,同時建議建立相關制度規范擔保行為,進一步完善上市公司對外信息披露制度。

  另一方面,對于債權人而言,將引導擔保問題前置導向。其中,《紀要》規定,銀行等債權人對擔保要承擔形式審核義務。中國人民大學營商環境法治研究中心主任葉林認為,《紀要》將對多方治理産生影響。“作為債權人在接受保函時,應有哪些審查義務,是否召開了股東會等,都將在債權人內部治理當中或者作業過程中慢慢形成規則,倒逼擔保生態優化。”葉林説。

  業內人士指出,要真正杜絕上市公司違規擔保及其危害,司法救濟、權利救濟等是事後補救的關鍵一招。《紀要》第21條明確了權利救濟的規則:法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失,公司請求法定代表人承擔賠償責任的,人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟,股東依據公司法第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的,人民法院依法予以支持。“這一點就使得違規擔保下法定代表人的責任有了清楚的法律依據。”湯欣認為,除法定代表人應當就越權代表行為承擔個人責任以外,通過對于公司法第151條第3款的解釋,應當允許中小股東代表上市公司對支配公司進行違規擔保的控股股東和實控人提起損害賠償之訴。

  (記者 昝秀麗)

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【糾錯】 責任編輯: 石海平
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