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獨立董事責權利將進一步明確
2018-08-07 07:53:12 來源: 中國證券報
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  多份司法判決詳解履職標準

  獨立董事責權利將進一步明確

  中國證券報記者近日從證監會獲得的一份《獨立董事信息披露違法訴辯與判決分析報告》(以下簡稱“報告”)顯示,從法院對九件獨董起訴證監會案件審判結果看,法院支持了證監會對獨董的責任認定,對上市公司獨董施以與普通董事同樣甚至是更多勤勉義務,有力澄清了關于獨董責任的種種誤解。

  多位接受中國證券報記者採訪的專家建議,我國需進一步推動上市公司落實獨董職權,進一步明確獨董法律義務和責任,提高獨董獨立程度、專業能力和敬業精神。進一步完善責權利相一致的獨董制度,加強獨董工作信息披露和責任追究,推進獨董向監管機構直接報告制度。

  獨董未認真履職案例頻現

  2001年,證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,獨董制度正式在我國上市公司中確立。

  上海對外經貿大學法學院教授李文莉表示,獨董制度是上市公司公司治理重要制度,在中小股東利益保護方面發揮重要作用,自引進以來雖也曾出現“董事不懂事,獨立不獨立”的現象,但自從禁止領導幹部兼職擔任獨董以來,大量專業人士被選任到獨董隊伍中,獨董專業度和獨立性均有所增強。

  “上市公司治理建設是龐大精細的係統工程,不可能一蹴而就。”清華大學法學院教授、清華大學商法研究中心副主任湯欣説,在新興加轉軌市場背景下,由于大股東集中控股、董事會“一言堂”現象、誠信環境缺乏、股東董事高管責任機制不到位等因素,再加上A股上市公司獨董幾乎都是兼職而且不能具有公司內部身份,履職時間和知情狀況受很大局限,此外確有少數獨董在履職時欠缺獨立性、專業性、合規意識或不夠勤勉,造成獨董履職的成效受到質疑。

  目前,獨董制度實踐結果與理想狀態尚有一定差距,公眾乃至專家學者對獨董責任亦存在較大誤解。在上市公司因信息披露違法被處罰的案件中,獨董未認真履行職責的案例也頻繁出現。

  報告顯示,自2015年5月1日至2018年5月1日期間,上市公司信息披露違法被處罰後獨董起訴證監會的訴訟案件共計四宗九案十人,涉及二個城市六家法院。從結果看,上海家化管某某等係列案一審即結案,上海匹凸匹曾某某、張某某案,成都前鋒股份陶某、陳某某案,江蘇文峰股份范某案和江某案為二審結案。

  從法院審理結果看,審判機關均支持證監會對獨董責任認定,對上市公司獨董施以與普通董事同樣甚至是更多勤勉義務。不知情、未參與等均不能構成免責理由,除非能舉出證據證明其已履行勤勉盡責義務。

  對于簽字對應定期報告時期與任職時期不重合甚至分離的情形,判決認為不能因此免責。背後邏輯在于,公眾基于對獨董能力、品行信任而任命其為獨董,獨董應具備相應能力,即使未在簽字定期報告日期對應的經營期間任職,基于其自身能力,理應能發現上市公司定期報告中存在的問題。

  涉案獨董不盡責四種類型

  “獨董制度在我國上市公司中有效地推廣開來,完成獨董制度建設第一階段。較之沒有獨董的時期而言,我國上市公司治理水平得到一定提高,在保護中小投資者利益方面起到一定作用。應該説,設置獨董是提升公司治理質量和保護中小投資者的重要制度。”南開大學金融發展研究院負責人田利輝表示,不少獨董是社會名流,惜時若金;有些獨董與大股東渾然一體,成為“人情董事”;也有獨董缺乏企業運營知識,無法形成專業判斷。

  我國獨董制度建設尚且任重道遠,需進一步構建有效、有為和有益的獨董制度,讓獨董成為上市公司監督者、中小投資者“保護神”和資本市場“守夜人”。

  從獨董不服行政處罰提起訴訟情況看,起訴理由有較大同質性。報告分析前述九起案件發現,獨董涉案情形與申辯理由主要有四種:一是花瓶挂名型;二是放任不知情型;三是有主觀履行職責意願,也採取部分如問詢公司董秘、負責人等措施,但實際未實現型。四是任職時間短,任職時間與簽字定期報告期間不完全重合甚至分離型。

  報告指出,在這四種類型中,第一種與第四種是兩種極端,表現數量較少。但在某些時候可能是重合的,即從當事人詢問筆錄等證據表現為第四種,實際情形是第一種,只是當事人拒絕承認。在匹凸匹案中,曾某某、張某某就提出,其于2014年才任職獨董,對2013年期間上市公司對外擔保和發生的訴訟並不知情。第二種、第三種則是目前最常見申辯理由。前鋒股份案中陶某、陳某某即屬于第二種,二人對于公司重大訴訟均以不知情為由主張免責,實際上內心可能是放任的。其對于公司歷時數年重大訴訟稱毫不知情,無法讓人信服,最終法院未採納其申辯意見。

  文峰股份案中的范某、江某則屬于第三種。在該案中,范某、江某均在不同程度上主張其就陸永敏與文峰集團股權轉讓事宜向文峰股份內部董事及高管進行質詢,就如何正確披露信息等事項咨詢上海證券交易所,已充分履行勤勉盡責義務。因此,當事人即以此為由,主張其應予免責。

  多管齊下完善獨董制度

  事實上,從我國獨董制度構建體係看,為保證獨董能充分發揮維護廣大股東尤其是中小股東利益的功能,在制度設計之初,立法就賦予獨董相應權力,其中最主要的就是獨立聘請外部審計機構和咨詢機構的權力。獨董聘請中介機構費用及其它行使職權所需費用由上市公司承擔。

  從過往實踐看,也有過獨董聘請中介機構案例。2004年2月16日,樂山電力獨立董事程某某、劉某某因樂山電力頻繁擔保行為和巨大擔保金額,聘請深圳鵬城會計師事務所就公司關聯交易及或有負債情況進行專項審計。該事件作為當年資本市場獨董質疑上市公司年報重大事件,引起市場與監管層關注。上市公司從最初的反對、抵制,轉變為與獨董達成一致意見。

  因此,田利輝表示,我國需進一步推動上市公司落實獨董職權,進一步明確獨董法律義務和責任,提高獨董獨立程度、專業能力和敬業精神。

  具體來看,湯欣建議,為改善獨董制度功能,需在督促獨董提高水平、獨立公正、勤勉盡責的同時,在獨董選任、履職、薪酬、追責若幹方面進行深入的配套改革。

  “一方面,獨董應謹慎勤勉,投入足夠時間精力,控制同時履職公司家數。”北京大學法學院教授郭靂表示,另一方面,監管和司法部門、自律機構有必要考慮獨董工作現實,合理厘定責任邊界,健全獨董履職記錄檔案。包括投資者在內的社會各界也需理解獨董制度只是有效公司治理的一個組成部分,應逐步完善董事責任保險機制,推動更多具有商業技能和實踐的人士加入獨董隊伍,從整體上更好地發揮其功效。

  “近期,資本市場強監管背景下,行政處罰對于一些未盡勤勉盡責義務獨董確實起到一定警示作用,但也出現了一些行政訴訟。”李文莉認為,董事信義義務包括勤勉義務和忠實義務,勤勉義務一直被稱為“無牙老虎”,因其主觀標準不好界定,各國立法例均採抽象立法模式;忠實義務才是“有牙老虎”,各國立法例多採用列舉式,在追究董事責任中發揮重要作用,我國還可借鑒域外引進商業判斷規則。

  李文莉建議,追究獨董責任機制宜在採用勤勉義務追責的同時,在民事領域探索忠實義務的適用。對于獨董制度的完善,她認為,一是完善獨董選任機制,防止獨董過多依賴大股東;二是借鑒域外獨董提前介入公司重大行為,實現獨董事中把關和事後發表獨立意見相結合;三是完善獨董配套機制,如引進集團訴訟,實現民事救濟與行政監管雙輪驅動;四是建立獨董會前溝通機制,就董事會討論事項共同商討。

  對此,田利輝則建議:“我國需進一步構建責權利相一致的獨董制度,加強獨董工作信息披露和責任追究,推進獨董向監管機構直接報告制度,組建能促進交流和實行自律的獨董行業協會。”監管層可通過獨董行業協會加強對獨董和其任職公司動態監測,建立獨董信息篩選披露機制,加強獨董工作交流與有效培訓,明確獨董薪酬具體細則,推動優化獨董履職行權企業內部環境,建立獨董履職評價機制,健全對獨董及相關主體及時提醒和監督問責機制。

  田利輝認為,倘能如此,在完成獨董設置任命的第一階段後,我國獨董制度建設就可順利完成獨董權責落實的第二階段,進而逐步推向獨董專業盡職的第三階段。如果有一批專業、敬業和勤業的獨董,那麼我國上市公司治理水平可得到顯著提升,中小投資者能獲得有效保護,資本市場建設可取得長足進展。(記者 徐昭)

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