■從法律上，政府與融資&&公司是兩個法律主體，融資&&公司的債務原則上不應當由政府承擔，融資&&公司的債權人只有依據特定的法律制度才能要求政府去清償融資&&公司的債務。
■從法理上和維護地方政府及融資&&公司信用、維護社會穩定角度來講，應當適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資&&公司債務。
■此外，依據關聯交易制度、股東出資制度、擔保制度的法律規定，地方政府都應該為其行為承擔相應的經濟責任。
據報道，審計署對地方政府性債務的審計結果將於近日公布，這將對中國未來地方政府性債務的管控提供有力的數據支持。根據國務院辦公廳2011年頒佈的《地方政府性債務審計工作方案》，審計的範圍主要包括三類，一是地方政府負有償還責任的債務，二是地方政府負有擔保責任的債務，三是其它相關債務。在本次審計中，我們預計審計的範圍應該是這三類。從方案的內容來看，這三類債務中均包含政府融資&&公司所負債務，事實上，本次審計中最受關注的就是政府融資&&公司所産生的政府性債務。
雖然，為全面摸清地方政府可能承擔的債務風險，此次審計也會將所有政府融資&&公司所負債務均納入政府性債務之列。但是從法律上，政府與融資&&公司是兩個法律主體，應當責任自負，融資&&公司的債務原則上不應當由政府承擔,融資&&公司的債權人只有依據特定的法律制度才能要求政府去清償融資&&公司的債務。顯然,從審計的角度，由於政府融資&&公司設立背景、經營狀況、運作模式等存在很大的差異，審計署很難從法律上做精確的判斷。
從整體上來講，政府承擔融資&&公司債務主要基於以下法律制度：
依公司法人人格否認制度 政府應連帶清償融資&&債務
融資&&公司一般都是按照《公司法》進行登記的，或登記為國有獨資公司，或登記為多個股東的有限責任公司。公司獨立法人人格制度和有限責任制度是公司制度的基石，能夠將其責任限定在出資義務範圍內，限制股東的投資風險，從而促進了公司制度的蓬勃發展。
但是，有的股東（尤其是控制股東）濫用公司法人獨立人格，以公司名義對外進行交易，卻將利益歸於自己，在存在責任時又以法人獨立人格為由規避其責任，最為突出的就是“皮包公司”。為了規制這種現象，我國《公司法》大膽引進了法人人格否認制度，也叫“揭開公司面紗”、“股東直索責任”等，即在特定情形下，債權人可以突破公司法人獨立人格和股東有限責任制度，讓股東或者實際控制人承擔清償債務的責任。在作判斷的時候，實務界通常從人格混同、財産混同、業務混同，綜合進行認定。
在一些地方，融資&&公司和政府部門（例如招商引資部門）經常存在一套人馬，兩塊牌子，相關人員往往既是政府官員，又是公司職員，公司董事會、監事會未實質成立，形同虛設，人格混同是容易認定的。公司運營和發展受地方政府控制，公司的財産作為政府部門的小金庫，政府隨意使用，其財産混同也不難認定。公司的業務與政府部門的業務往往也很難區分，同樣都是為地方發展籌措資金，業務混同亦不難認定。從後果上來看，這種混同確實損害了公司債權人的利益，因為公司融來的資金，被政府佔有和使用，公司用於清償債務的財産減少。因此，對於一些融資&&公司，適用法人人格否認規則不存在任何理論上的障礙。
《公司法》第六十四條規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財産獨立於股東自己財産的，應當對公司債務承擔連帶責任。”這是對一人公司所作的特別規定，因為一人公司濫用法人獨立人格的情形非常普遍。實際上，我們認為地方政府設立的融資&&公司作為國有獨資公司也是一人公司的一種，在理論上也不應有別於一般的一人公司，然而遺憾的是《公司法》規定國有獨資公司不適用一人公司一節的規定。
由於司法實踐中對公司法人人格否認的適用並不多見，而當司法機關面對的是融資&&公司和地方政府的時候，其適用難度不言而喻。但是，從法理上和維護地方政府及融資&&公司信用，維護社會穩定角度來講，適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資&&公司債務是無可爭議的。
依關聯交易制度 政府損害融資&&利益應賠償
《公司法》第二十一條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”這是公司法對關聯交易規制的規定。對於關聯關係，依據《公司法》的規定，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關係，以及可能導致公司利益轉移的其他關係。關聯交易制度的宗旨是防止關聯關係人利用對公司的控制或對公司業務的參與，無償或者以不合理價格取得公司財産。
眾所周知，融資&&公司設立主要是緩解地方政府民生壓力和財政壓力，&&公司所借銀行、信託款項往往直接或間接為政府所用。因此，所有的&&公司融資行為基本上都應受到關聯交易的規制。
依據《公司法》的規定，關聯交易並不當然無效，也並不當然産生政府債務。政府對融資&&公司進行賠償的前提是關聯交易構成不正當的利益輸送，如果關聯交易中，融資&&公司獲得了對價，且對價是公允的，那麼就應當認定政府不承擔融資&&公司的損失賠償責任。
但是，在現實中，政府與融資&&公司符合支付合理、公允對價的情形非常少見，普遍存在的是侵害融資&&公司利益的關聯交易。例如，融資&&公司融到資金後，將款項借給政府，政府使用時沒有利息的約定，而融資&&公司卻要支付相應的利息。又如，地方政府控制&&公司，利用融資&&公司舉債建設辦公大樓或購入辦公用品等，然後低價從融資&&公司受讓，這樣操作損害融資&&公司及債權人的利益，政府應當賠償融資&&公司的損失。
依股東出資制度 政府對出資不實等須擔責
我國《公司法》實行的是法定資本制原則，具體表現是，股東對公司的出資必須真實，非貨幣出資必須履行評估程序，出資後不得抽逃出資，公司在減資時有嚴格的程序要求。如果不履行出資義務，或履行出資義務後抽逃出資，應當承擔補足出資的義務，並應當承擔賠償公司損失。
從融資&&公司成立的目的來看，融資&&公司具有抽逃出資或虛假出資的原始動力。試想，地方政府因為缺錢才成立融資&&公司，怎麼可能用真金白銀去成立融資&&公司呢？
現實中，融資&&公司的設立主要是以當地的橋梁、道路、公園等固定資産及土地使用權等作為非貨幣出資，但由於監管不力原因，往往存在同一固定資産或土地使用權設立不同公司，實際上是一種變相的抽逃出資行為。地方政府出資的非貨幣財産往往具有公益性，例如公園，這類財産根本不具備流轉的可能性，無論其評估的價值多高，都很難成為可用於清償公司對外負債的財産。地方政府在註冊成立融資&&公司的過程中對土地使用權及其他固定資産的評估往往會出現虛高的情況，甚至有的地方政府利用已經成立的融資&&公司的銀行貸款成立新的融資&&公司，這些都是出資不實或抽逃出資的表現。
依擔保制度 政府應為其過錯承擔一半責任
所謂的地方政府負有擔保責任的債務，我們認為從法律上來講，如果地方政府負有擔保責任的債務其擔保的是融資&&公司的債務，這種劃分或認定在法律上本身就是一個偽命題。我國《擔保法》第八條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”顯然，地方政府為融資&&公司擔保的債務不是法律規定的例外情形。從《擔保法》的角度上來講，即便地方政府的所謂擔保能夠從法律上認定，産生的也是賠償責任，而非擔保責任。我們可以對地方政府出具的函件分而論之：
承諾函、安慰函的問題
地方政府為幫助融資&&公司獲得銀行貸款或進行其他類型融資時，為保證融資成功，往往會向債權人發出所謂承諾函、安慰函等，內容往往為融資&&公司所欠債務，政府將負責處理（注意，不是償還），確保投資方不遭受損失。問題在於，依據最高人民法院在2005年就佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛一案所作的判決，與借貸合同無關的第三人向合同債權人出具承諾函，但未明確&&承擔保證責任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構成擔保法意義上的保證。依照該判決的精神，地方政府如果出具的是上述內容的承諾函和安慰函，不需要承擔任何責任。
擔保函的問題
如果地方政府對融資&&公司的債務作出了明確的擔保，前文已述，其擔保行為無效，但地方政府並不是不承擔任何責任。《擔保法》第五條第二款規定：“擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”《擔保法司法解釋》第七條進一步明確：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承認民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”顯然，地方政府與債權人在擔保無效的問題上明顯都存在過錯，地方政府僅需就&&公司不能清償部分承擔不超過二分之一的責任。
事實上，從維護金融穩定和地方政府信用的角度來講，無論是承諾函、安慰函，還是明確的擔保函，我們認為地方政府性債務審計中將類似債務進行統計無疑是一個極為明智的決定。
此外，我們提醒審計部門，在審計中應特別關注另外一種情形，即地方政府並不是通過融資&&公司融資，而是通過普通的國有獨資或國有控股公司融資。如果普通國有獨資公司或國有控股公司的公司治理或對外債務存在上述制度適用情形，也應列入政府性債務。從已有的文件來看，我們看不出審計部門充分關注了這一問題，我們認為，這也是不得不正視的問題。
總的來説，如果審計署將所有融資&&公司的對外債務均納入政府負有清償責任的範圍，將政府出具的擔保函、安慰函、承諾函以及政府作出的財産擔保行為均納入審計範圍，其統計得來的數據應當是高於從法律上講政府有義務承擔的責任範圍。如果在此情況下，審計機關對地方政府性債務問題表現出樂觀心態，那麼，作為法律人，我們會比審計機關更加樂觀。
（作者單位：北京市朝陽區法院）