小心知識産權的“釣魚”者
2012-12-04   作者:劉春泉(上海泛洋律師事務所律師)  來源:上海證券報
 
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  近日上海灘財經數據信息服務領頭羊企業萬得資訊起訴同花順的消息,在財經界引起不小的波瀾。不少財經媒體報道此事都不會忘提到一筆,那就是萬得資訊一度曾是同花順位居前十位的大股東之一,清倉出貨旋即訴諸公堂,難免貽人口實。對此,萬得資訊聲稱是為了打入對手內部,在股東會議上“勸解”同花順停止抄襲,但收效甚微,故而涉訴。這種説辭,估計出席新聞發布會的記者都難以相信,但卻道出了一種值得警惕的現象,那就是形形色色的知識産權釣魚行為。
  所謂知識産權的釣魚行為,是指知識産權權利人以投資、並購、合同大單等為誘餌,找機會接近涉嫌侵犯知識産權的目標企業,通過盡職調查、商務談判、行使投資人知情權等手段,獲取證據材料,然後採取知識産權維權行動或者以知識産權侵權訴訟為要挾,逼迫對方購買知識産權的行為。知識産權釣魚行為,與本系列之前所説過的專利釣魚(“patent troll”)並不完全一致,在這裡取“釣魚”的中文喻義,不論是專利釣魚還是其他知識産權釣魚行為,都是以知識産權為誘餌,通過知識産權規則謀取不正當的商業利益。
  稍早時候,廣東一些小文具經銷商因為經銷涉嫌侵犯知識産權的文具而被知識産權權利人的商業性維權機構索取較高額賠償,由此激起商戶反彈,被訴侵權的商戶網上抱團,線下上訪,鬧出了不小的動靜,讓很多人了解並領教了商業性知識産權“維權”的厲害。其實筆者所稱的這種釣魚式的知識産權維權,較之商業性知識産權維權,可能有過之而無不及。
  雖然萬得資訊為了“勸解”同花順停止侵權而入股同花順的説法並不太具有説服力,但為了獲取知識産權的侵權證據而拋出橄欖枝,向目標企業示好,確是知識産權博弈的慣用招數。具體些來説,以合作為名,展開盡職調查,是在不動聲色中摸到對方老底的一個極有效的辦法。至於參觀企業生産車間,了解企業工藝流程,甚至是佈置間接的商業間諜,借“友商”的便利獲取目標企業侵犯自己知識産權的證據的,在精於知識産權規則的企業和律師手裏,則早已是駕輕就熟的游戲了。舉個在歷史上廣為流傳的例子吧。我國的景泰藍和宣紙,據説就是由於不懂知識産權保護,在外國人參觀後,導致技術秘密外泄,以致釀成中國歷史悠久的文化特色産品在商業上市場利益卻歸於他人的苦果。
  如果目標企業當真存在侵權行為,以設下陷阱取證的方式獲得證據還事出有因可以理解的話,那麼,如果是為了知識産權賠償訴訟而故意“製造”訴訟證據,“生造”管轄連接點,這樣的事情就無異於為罰款而“釣魚式執法”,簡直是“是可忍孰不可忍”了!
  遺憾的是,這樣的事情就真真切切發生了。湖北某企業前不久收到美國國際貿易委員會(ITC)的一紙通知,聲稱其被美國某公司發起了337調查。起初這家公司莫名其妙,因為其産品根本就沒出口美國,怎麼會被美國公司抓住把柄呢?後來一查才知道,原來今年4月,該公司曾接到來自美國的一個電話,以科研用途為名,曾經訂過一單貨物,當時接電話的小姑娘沒聽清楚,還讓人家發郵件來,經過商談,雖然這家公司從未對美出口,但還是給美國買方做了價值區區700美元的樣品。哪想到,幾個月後,卻收到了美國律師的通知,告知在美國ITC被人給告了!為了此案,筆者與本所同仁詢問了所認識的美國律師同行,就為了説清楚這件事,對方開口至少要收一萬美元。那家企業一聽這個報價,就此沒了下文。因為這個樣品小單總共不過區區700美元,美國的生意還沒開始做呢,美國律師便獅子大開口張嘴要這麼多錢,自然也只好無奈放棄了。而美國那邊的“釣魚者”,幾乎不費吹灰之力,就把一個潛在的中國競爭對手擋在了美國的國門之外。
  這個事例太典型了。筆者真切希望我國商務部門能認真研究美國337調查制度的這種殺傷力,並考慮如果不能到WTO去告其違法的話,至少也應考慮在中國設置類似制度,以反制這種制度對中國企業造成的傷害。畢竟現在中國企業在337調查大量被查,且敗訴率居高不下已是不容忽視的事實。僅僅靠口頭的抗議,已經遠遠無法適應為中國企業創造公平貿易秩序的迫切需求了。
  知識産權的釣魚行為,還可能表現為軟體的後門。現在某些軟體預留了後門,在用戶使用軟體時隨時監控,並根據監控結果判斷正版與否,並採取法律行動,這就是為什麼人家不上門也知道你使用了盜版軟體原因之一。
  正當的知識産權維權行為,包括著作權法許可的技術保護措施,我們都是堅決支持的,中國法律根據TRIPS協議,對技術措施提供保護,但這不意味着擅自收集用戶信息和預留後門不觸犯中國其他的法律。
  知識産權釣魚行為,早已不是維權了。所以,我們稱之為釣魚行為,而不是釣魚維權。
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