奇虎與百度應去競爭而不是指控
2012-10-23   作者:吳峻(中國社科院法學所)  來源:經濟參考報
 
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  ●奇虎與百度爭吵的聲音很大,但是在去中心化的整個産業架構背景下,對于市場和法律而言並沒有雙方宣稱的意義。
  ●互聯網公司不是英雄,只是用戶選擇的服務提供商而已。如果互聯網公司認為自己是英雄,那也就錯把社會看做江湖,需要為其自以為是的舉動而付出代價。
  ●在市場的壟斷結構被技術發展及商業創新打破之後,去中心化的結構可以釋放無可估量的市場創新力量。最後的對決之地,在市場,而不是在法院。


  不久前,互聯網搜索巨頭百度和奇虎360爆發大戰,互相反制對方産品和應用。這場大戰源于奇虎360公司在8月16日上線360綜合搜索,這家此前以殺毒軟件為拳頭産品的互聯網公司跨界進入百度長期佔據壟斷地位的網絡搜索市場。讓百度寢食難安的是,有關數據顯示,360綜合搜索僅僅上線幾天後,就超越搜狗、搜搜和Google,成為僅次于百度的中國第二大搜索引擎。資料圖片

  奇虎公司在任何時候都能將其推出的服務演變為一場話語權大戰:3Q大戰中的隱私權保護問題及壟斷問題,小米手機口水戰中終端制作商是否賺取暴利問題,到現在張朝陽所稱“3SB大戰”中的搜索市場壟斷問題。
  在某種意義而言,這些問題的提出及爭辯有利于互聯網用戶相關意識的形成,對于互聯網産業、互聯網市場相關法律規則的實施和細化都有著積極的作用。但是,互聯網服務商從中體現的先知姿態及為用戶做選擇的做法,卻是應該警惕的。

  去中心化的互聯網是用戶的而不是運營商的

  無論在哪一個意義上,互聯網都最大程度上解放了用戶通訊上的限制,並使得資訊流動比以往都要迅猛。互聯網公司為個人取得資訊打造了堅實寬廣的通道,並用一個又一個炫目的應用進一步擴張著資訊流動和應用的可能。有時候,因其手中掌控著資訊流經渠道、終端或者應用,互聯網服務提供商難免或真或假地擺出一副救世主的模樣。
  但是,互聯網的核心理念就是去中心化,這正是互聯網産業的浪漫和活力所在。
  因為擔心冷戰可能導致的核戰會破壞美國的通訊中心繫統,美國軍方設計了在任何一個地點和終端都能發起通訊的互聯網。互聯網的民用及對通訊業的革命性改變促成了資訊社會的産生。
  依賴于去中心化的互聯網,資訊社會最大的作用就是將獲取及發起通訊的主動權及選擇權均交給用戶手中。此時,用戶是自己的主宰。基于此,互聯網公司不是也不可能是英雄,僅僅是用戶選擇的服務提供商而已。如果互聯網公司認為自己是英雄,可以為用戶進行某種道德或價值判斷,那也只是互聯網公司錯把社會看做江湖,需要為其自以為是的舉動而付出代價。而法律的作用,就是確保英雄情結的互聯網公司付出應該付出的代價,從而維係整個資訊社會的有效運轉。
  在這個意義上,雖然互聯網的去中心化和開放性密不可分,並且相輔相成,但如果在一定的條件下不能同時滿足兩種價值取向的話,去中心化將是最後的底線。正是基于這個底線,才能確保每一個用戶都在某種程度上而言是獨立的,他或她毫不猶豫地作出自己的決定,並承擔因此而來的後果。這樣,用戶將會成長、成熟,最後強大。由許多強大的用戶組成一個用戶的社區,而這社區將促進互聯網業自身的成長與進步。只有強有力的用戶社區才會孕育有創造力的産業,只有獨立的用戶才會接受不斷挑戰自身的互聯網産業,才會推動中國整個資訊産業的升級和進步。
  互聯網發展的方向,沒人可以完全預測,但有一點是毋庸置疑的:在資訊社會中,在互聯網上,沒有強人的江湖,只有獨立、自主的用戶。這種去中心化的業態需要法律承認,更需要法律的維護。

  互聯網運營商是去中心化的得益者也是推手

  互聯網運營商的英雄情結也許都有一個解釋,那就是喬布斯在整個資訊産業界的偶像作用。但是,喬布斯的偉大不在于蘋果産品本身的卓越,而在于其依托于應用軟件商店(AppStore)而建立起來的整套商業模式。
  蘋果公司將其在iPodTouch産品中的應用軟件商店(AppStore)直接植入iPhone的體係中,使得電信運營商的3G網絡成為用戶借助iPhone使用其應用軟件商店的管道。這種商業模式剝奪了之前電信運營商在整個電信業的主導地位,使得捆綁應用軟件商店的終端産品成為電信網絡中一個極為重要的部分。這種終端將選擇權交給用戶,由用戶選擇要使用什麼服務,而不是電信運營商,這樣就大大增強了用戶作為需求端的權利。
  另外一方面,正因為蘋果引導的這種商業模式釋放了用戶的選擇權,才使得之前在中心化的電信業態中毫無機會的小型互聯網運營商覓得機會。也許臉書(facebook)可以説和喬布斯毫無關係,但推特(Twitter)的興起不能不説和蘋果發起的這種移動通訊商業模式有關。去中心化的電信商業模式是類似“憤怒的小鳥”及“湯姆貓”成功的前提。沒有去中心化的移動通訊商業模式,就沒有微博的熱潮,沒有微信的無孔不入。而層出不窮的互聯網應用創新,進一步加劇了移動通訊模式的去中心化,使得移動通訊的發展更能契合互聯網的特點,從而進一步推動了互聯網産業的發展。
  在美國總統奧巴馬對喬布斯去世所發表的聲明中寫道“……他使得電腦更個人化,並將互聯網放進了每個人的口袋……他的所作所為改變了我們的生活,重新定義了整個産業(注:他指的應該是一般意義上的信息技術産業及整個電信業)……”
  在去中心化的態勢下,沒有人有力量對以蘋果應用軟件商店為代表的商業模式予以破壞。正因為這種商業模式對移動通訊及互聯網的發展至關重要,法律似乎需要確保這種商業模式不會受到侵害。然而,雖然蘋果的應用軟件商店是封閉性的,但在市場上它面臨著“谷歌市場”(現在也稱GooglePlay)的挑戰,並且微軟的“市場”(Marketplace)也加入到這種競爭當中來。同時,在終端市場而言,很難説捆綁哪種應用軟件門戶的智能手機佔據市場主導地位。在天才輩出的時候,法律是一個局外人。似乎可以這樣講:對于正在創新的市場而言,競爭法制度不得不袖手旁觀。
  在這個意義上,現在奇虎進入搜索領域,與百度進行競爭,其局面和結果也不會對去中心化的移動互聯網市場乃至整個互聯網市場産生實質性的影響。一家指責另一家商業模式植根于對廣告和收益的需求,不尊重用戶的體驗;而後者則指責前者不正當競爭。雖然雙方的聲音很大,但是在去中心化的整個産業架構背景下,這種義正辭嚴的爭吵注定了只是茶杯中的風暴,對于市場和法律而言,也許並沒有雙方宣稱的意義。

  對互聯網壟斷的恐懼和依賴源于對自己創新力量的不自信

  比較而言,中國的互聯網服務市場是競爭充分的一個市場。除了前述去中心化的市場結構外,中國互聯網服務市場一直以來的主體都是民營資本。搜索市場上市場份額最多的是百度,免費殺毒軟件中市場佔有率第一的是奇虎360,視頻網站中間優酷領跑市場,傳統門戶網站的新浪、搜狐、網易均是民營企業。雖然新華社和中國移動兩家國有企事業單位合資打造了“盤古搜索”,但這種具有厚重背景的搜索網站在整個搜索引擎市場中並沒有取得像新華社及中國移動本身那樣的成功。依托于去中心化的市場結構,在互聯網服務市場只有技術上、商業模式上的創新,除此之外別無他途。
  但是,就是在這樣一個市場,對壟斷的指控和主張從來就沒有停過。3Q之戰就是其中最具代表性的業界爭端。奇虎360指控騰訊在即時通訊市場中壟斷,而騰訊指責奇虎360不正當競爭。而這種爭端模式又在奇虎360與百度中間的爭鬥中得以復制。奇虎360指責百度壟斷,自己要給搜索市場帶來新的東西。而百度指責奇虎360的壟斷服務抄襲自己的産品,並且在運作中破壞自己的商業模式,從而採取網頁跳轉的方式予以反制。
  也許是由于3Q之戰中法院對360隱私保護的判定,也許是正在進行的奇虎360與騰訊之間反壟斷訴訟的影響,也許是由于用戶對雙方之爭的冷漠,奇虎360與百度之間的爭執悄悄地平靜下來,在奇虎360網站上可以正常使用百度的搜索服務,百度也終止了網頁跳轉舉動。事件似乎獲得完滿解決。
  騰訊與奇虎360的反壟斷訴訟正在進行當中。該訴訟引起的互聯網服務中壟斷現象的討論正在法律界中進行。
  作為一個新興的産業形態,互聯網應用及服務中的壟斷現象極難認定。比如此次奇虎360與百度之間的爭執,奇虎360依據百度的市場份額可以指控百度壟斷,而百度也可以基于奇虎360在免費殺毒市場中的領導地位指控奇虎360壟斷。要進行搜索,可能選擇百度的人多;要進行殺毒,可能選擇奇虎360的多。那麼,誰是誰的看門人?百度為奇虎360用戶提供上游産品?還是奇虎360為百度用戶看門?
  這種邏輯同樣也可以適用于騰訊與奇虎360的爭執:騰訊的QQ是奇虎360用戶的上游産品?還是奇虎360提供的免費殺毒軟件是騰訊QQ用戶的看門人?奇虎以反壟斷的名義刺向別人的劍,會不會傷到自己?
  在市場的壟斷結構被技術發展及商業創新打破之後,去中心化的結構本可以釋放無可估量的市場創新力量。而市場創新力量的最後總對決之地,在市場,而不是在法院;在價值規律,而不是競爭法體制。在這個意義上,頻頻在去中心化市場上以反壟斷的姿態求助于其他場合的競爭法,可能找錯了地方。市場競爭的主要部分如果是由競爭法完成的,那麼,這個市場的所有參與者其實可能實際上是害怕競爭的,而這個市場的所有競爭參與者尚待找到自信去創新,去競爭,而不是去指控。

  互聯網市場是江湖還是社會

  如果非要在一個獨立、自主的用戶社區或用戶社會樹立一個英雄的話,非互聯網莫屬。它的去中心化特質使得用戶更強大,更自由。它使得用戶脫離了強人掌控的江湖,使得自己可以自由地作出選擇。
  奇虎360和百度之爭的落幕告訴我們,這個社區和這個社會正在成長。而一個成熟的用戶社區終將會迎來一個以創新為主題的互聯網市場。在對互聯網服務市場作出是否壟斷的法律判斷之前,這是所有法律工作者及研究者都要認識到的事實。因為在這個市場中,最終留給用戶的,不是江湖,而是一個社區,一個社會。

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