[中國“影子銀行”的增速已經高於GDP增速，根據中國銀行業監管機構2013年的預估，影子銀行的規模已經達到了8.2萬億人民幣。德意志銀行在2013年對中國影子銀行的規模也做了統計，為21萬億人民幣，相當於GDP的40%]

　　隨着房地産業和股市的持續低迷，百姓手中閒資出路不得不選擇形式各異、花樣繁多的所謂銀行理財産品。
　　多年來，理財産品因其背後複雜的法律關係，引發了很多社會矛盾和訴訟。尤其銀行在其間扮演的特殊角色，讓廣大普通金融消費者難解其中奧秘。有專家認為，銀行正在因為部分理財産品的法律風險，極大消耗着其社會信用。
　　上述情況日益引起監管部門的重視。
　　為實現銀行理財産品規範進入銀行間債券市場，在金融監管部門的共同努力和推動下，今年2月，央行發布了《關於商業銀行理財産品進入銀行間債券市場有關事項的通知》，首次公布銀行理財産品進入銀行間債券市場的細則，規範了銀行理財産品投資銀行間債券市場的行為。
　　在規範銀行理財業務發展方面，銀監會在年初監管工作會議上確立了“由總行設立事業部，統一設計産品、核算成本、控制風險”的改革方向。
　　然而行政規範雖然趨嚴，但各種新生問題又不斷出現。
　　《第一財經日報》8月初曾報道，湖北武漢一單8000萬的理財産品變借款之後“蒸發”，銀行卻極力規避風險、撇清關係。
　　如何看待理財産品的法律風險？如何解讀銀行與理財産品的法律關係？
　　圍繞上述問題，近日，第四期“北大一財”法治與發展高峰論壇在京召開。其中有嘉賓亦帶來5300萬理財産品“飛單”的案例，另有多位專家學者就信託行業、理財産品法律風險以及責任追究等問題發表看法，本期將刊登部分嘉賓會議發言。

　　張家成（北京市泰明律師事務所主任律師）：中國式銀行理財信託産品多存在陷阱

　　“影子銀行”的概念在國內沒有統一的解釋，約定俗成的理解是，涉及借貸關係和銀行表外業務的都屬於影子銀行的範疇。
　　中國“影子銀行”的增速已經高於GDP增速，根據中國銀行業監管機構2013年的預估，影子銀行的規模已經達到了8.2萬億人民幣。德意志銀行在2013年對中國影子銀行的規模也做了統計，為21萬億人民幣，相當於GDP的40%。根據世界三大評級機構之一的穆迪報告，中國影子銀行2013年年底估計達到了37.7萬億的規模，約佔GDP的66%。
　　這三組數據有打架的情況，但均能説明一個現狀，“影子銀行”的資金規模，在當前社會已經達到了相當大的比例，産生了巨大的潛在金融風險。
　　根據我們的了解，中國“影子銀行”目前至少包含兩部分的業務，一部分是商業銀行內部銷售的理財産品和信託産品；另外一部分是以民間高利貸為代表的金融體系，小額貸、擔保以及典當，每一種資金的使用成本年利率達到20%以上，這也是一種影子銀行的存在形態。
　　市面上的理財産品種類複雜。有的是銀行自己設計的産品形態，這一形式由銀行信用作為支撐，相對還算安全。風險最為難以預估的就是這幾年發行如火如荼並且游走在法律邊緣的各類私募股權。
　　據了解，市場上有些項目就是講故事，講完故事後把産品設計出一套貌似很嚴密的法律文件交給銀行。老百姓不明所以，誤認為這是銀行發行的東西，瘋狂搶購，其實這些産品跟作為發行方的銀行一毛錢關係都沒有。一旦出現風險，銀行並不承擔任何法律責任。有個別投資人已經出現了血本無歸的遭遇。
　　另外還有一大部分理財産品，圈到錢後，最終投向的目標都不見得是最初承諾的項目或者是宣傳的項目，作為一個普通投資者，並不具備專業的金融和法律知識，很難甄別這些真真假假、虛虛實實的各類理財産品，風險根本難以控制。
　　數以幾千萬甚至上億的資金在毫無法律保障的情況下按照潛規則運行，而且處於國家金融監管範圍之外。比起私募股權，信託産品相對規範，但由於這幾年房地産爆發式的成長和野蠻生長，大部分信託産品募集的資金也進入了地産行業。由於缺乏有效監管，影子銀行的潛在風險密布於當前的金融領域。

　　孔祥印（北京市泰明律師事務所高級合夥人）：5300萬“飛單”之惑

　　今年上半年，我們律師事務所接觸了一個案例，在影子銀行裏很具有代表性。即理財産品不規範的運行模式在産生風險之後，老百姓維權成本非常高，且通常是處於弱勢地位。在當前的金融環境下，今天把這個問題提出來，以供探討。
　　2011年，七旬老人王道燦、王金鳳夫婦被某銀行常州市延陵支行營業部主任張莉奉為座上賓。經張莉的上門推薦並操辦，老夫婦購買了兩筆理財産品。其中，一筆在王金鳳名下，金額為2000萬元；另一筆在王道燦名下，3300萬元。
　　2013年，兩筆理財産品到期，延陵支行向老人“兌付”了約定的收益年金。繼而在張莉的引導下，嘗到“甜頭”的老夫婦又以王金鳳名義續購了兩筆理財産品，其中一筆2300萬元的理財産品，載明年收益率8.75%；另一筆3000萬的理財産品，年收益率8.5%。
　　2013年6月，老人因急用資金，拿着兩張理財單前往銀行要求辦理提前贖回時，卻被告知銀行方面未曾有此筆業務。為要回這5300萬，王道燦、王金鳳將銀行告上法庭，要求歸還這筆鉅款及利息。
　　一審江蘇省常州市中級人民法院以王英彥（王金鳳和王道燦之子）與吳志儉（張莉之夫）之間另已形成個人委託關係為由，不予支持原告的訴訟請求。老夫婦遂向江蘇省高級人民法院提起上訴。
　　在上訴書中，王道燦、王金鳳夫婦陳述了一審錯判的情由。其中，最重要的一點是，王道燦、王金鳳夫婦認為，2011年的購買和2013年的續購之間具有連續性，並形成了交易慣例，而張莉作為延陵支行的高級管理人員，在為王道燦、王金鳳夫婦辦理理財業務時應當屬於履行職務行為；5300萬理財産品雖然由張莉操辦，但銀行印章的真實性無疑，除非另有司法結論能夠排除民事行為的法律效力，有關清償5300萬理財産品本金以及利息等的法律後果概應當由銀行承擔。至於銀行是否享有對於第三人的追償權，則不在此限。
　　在二審審理過程中，我們律師事務所代理王金鳳向江蘇省高級人民法院提出六項申請，其中包括調取王道燦、王金鳳在銀行的資金流向清單；在領取、開辦銀行賬戶和銀行卡及開通網銀、電話銀行等全部業務資料及其錄音、錄像、監控視頻資料；針對理財確認單中加蓋的某銀行延陵支行的印章進行鑒定；針對理財確認單中“張莉”的筆跡進行鑒定，以期還原事實。但是，前述申請，江蘇省高級人民法院庭審中均未予以准許。
　　直到2014年7月11日，江蘇省高級人民法院終審判定：駁回上訴，維持原判。
　　王英彥和張莉在老人辦理委託理財過程當中的確有過個人接觸，互相認識，有些材料轉遞也是通過王英彥。法院按照公安機關沒有啟動刑事程序形成的證據材料作為定案依據，認定了王英彥與張莉之間，還有與張莉的丈夫吳志儉之間存在個人相互委託關係。進而，法院依靠倒推定的方式排除了對本案訴爭委託理財關係事實的確認。
　　王英彥、張莉和吳志儉等三名自然人都不是本案的當事人，但他們彼此之間的法律關係問題卻成為本案越權審判以及據以所認定的最主要定案事實。這才是本案問題的核心。關於張莉在對待VIP客戶過程當中究竟是代表銀行還是形成了與客戶之間的雙重委託關係，從司法實踐來説，法院認為構成了個人委託關係，此節意見在法理上很是值得商榷。
　　北京大學法學院教授彭冰：銀行正急劇消耗社會信用度
　　一方面，儘管在監管層面上要求銷售人員在銷售理財産品時需要對消費者詳細説明風險，但消費者容易忽視它，實踐效果並不是很好，因而發生了銷售誤導；另一方面，銀行工作人員比消費者有更多金融專業知識與經驗，消費者也對銀行和銀行工作人員有着天然的信賴，這是在歷史發展過程中形成的。
　　然而，現在我們看到，很多銀行正在急劇消耗其所擁有的社會信用度，利用信用度賺錢。看起來銀行特別奇怪，它們犧牲自己的基本業務——儲蓄，去搞理財。實際原因在於，中國的銀行認為靠利差掙錢，存在信用風險，但中間業務沒有風險，僅靠信用就可以掙錢，所以銀行在管理中還將中間業務變成了考核指標，哪家銀行中間業務收入比例大就好。有些銀行還把這一指標具體化到各個員工身上，要求今年必須完成多少中間業務。
　　從理財産品的消費者一端看，銀行銷售的大部分理財産品面向中老年人。這類人群的特點是有錢但是輕信。老年人，尤其是退休的老年人比年輕人佔有更多的社會財富；此外，當下的老年人從計劃經濟過來，而非商品經濟，他們對於銀行和政府的信任較高，但金融知識更少。
　　在這種情況下，監管、銀行和消費者應共同增強風險把控能力。
　　首先，國內國外的監管都有所調整。國外以前合格投資者的標準同樣適用於很多退休老年人，也有老年人把養老錢拿去投資，結果投資失敗。現在國外有這樣的解決方案——在計算合格投資者的資産和財富標準時把養老基金剔除掉，不動産，如房子也不計算進去。中國未來可能也會有這個方向的發展。
　　其次是加強銀行內控，儘管這件事銀行一直在做。從管理者角度來講，銀行內控應該比很多企業做得更好，至少制度上更嚴格。但這件事難以做到盡善盡美，總是有人的貪婪超過理性。從這個層面講，銀行確實應該有更強的內控。我們的制度設計應該讓銀行有動力自發加強內控，而不是被外部強壓去做。
　　內控本身不僅僅是程序，還要內化到整個工作流程中去，也就是職業素養或者職業倫理。在法律制度設計上應該要求銀行內控失敗要承擔相應責任，這樣可以促使銀行有動力自動加強內控。
　　最後，消費者本身也應該更看重自己的利益，成為自己利益的第一保護人。

　　中國人民大學法學院副教授王瑩：信託理財單位犯罪追刑責難

　　從刑事角度看目前社會上信託理財産品的亂象，可能會涉及到商業銀行與證券公司、基金公司、信託公司等非銀行金融機構的從業人員的刑事責任問題。
　　從案例的討論情況來看，認真研究這一領域可能涉及的刑法問題、推進相關刑事責任在司法實踐中的追究，反過來會對案件解決和民事責任的承擔起到一個倒逼的作用，對於在司法實踐中個人財産保護和受損財産追回會有間接和輔助的作用。
　　現行法律框架下與信託理財産品法律風險相關的刑事條款主要集中在刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪"第四節"破壞金融管理秩序罪”中。
　　首先，第一大類型是特殊的條款或者直接針對理財或者信託機構和相關從業人員的刑事責任問題，最有針對性的是一百八十五條之一即背信運用受託財産罪與第一百八十條第四款規定的利用未公開信息交易罪。
　　背信運用受託財産罪是指商業銀行或者其他金融機構違背受託義務，擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財産，情節嚴重的行為。該條規定的是單位犯罪，主要是針對商業銀行以及證券交易所、期貨交易所、證券公司、保險公司、基金公司、信託公司等非銀行金融機構，這些機構本身作為單位如果違背了委託人對它約定的義務和法律規定的法定義務，擅自運用客戶資金或者其他委託、信託的財産，包括挪用或者進行財産處分的行為，成立本罪。
　　一百八十五條雖然規定得很好，但據我所知，在司法實務中真正按照這條定罪的少之又少；倒是另外一條相關犯罪，即一百八十條第四款規定的利用未公開信息交易罪，即俗稱“老鼠倉”犯罪在實踐中相對比較多見。從2009年深圳長城基金管理有限公司“老鼠倉第一案”開始，全國陸續有多名基金經理被以該罪追究刑事責任，但跟被害人的期望相反的是，刑事責任還是比較輕的，例如“老鼠倉第一案”深圳長城基金(博客,微博)原基金經理韓剛被處以一年刑期、31萬元罰金（法律規定違法所得1倍以上5倍以下的罰金，但這類犯罪中被害人以及損失數額都比較難以界定）。
　　為什麼“老鼠倉”犯罪刑事責任追究比較容易，但一百八十五條之一的刑事責任追究比較難，實際上在一定程度上跟刑法對於犯罪主體的規定有很大關係，因為一百八十五條之一規定的是單位犯罪。我們所討論的案例特別能説明該問題，如果涉及到單位承擔責任的話，用單位的自有資金賠償客戶的話就會比較難，更別説追究單位的刑事責任了。
　　另外，非法吸收公眾存款罪與擅自設立金融機構罪在這一領域可能也具有相關性。例如私募基金中可能會涉及這兩個罪名，當然這超出了本案討論的範圍。
　　第二大類型與信託理財産品法律風險相關的刑事條款是普通條款，主要是合同詐騙罪。如果商業銀行與證券公司、基金公司、信託公司等非銀行金融機構的從業人員從一開始就具有非法佔有的目的，明知其推銷的信託理財産品具有高度風險，甚至在明知産品項目為虛構，相關證明文件為偽造的情況下向客戶推銷，則可能與他人構成合同詐騙罪的共犯。

　　郭靂（北京大學法學院教授）：逆向選擇與道德風險塑造信託行業風險

　　圍繞中國存不存在“影子銀行”，現在有很多爭論。在我看來，中國的影子銀行在很大程度上其實是銀行的影子，在各種金融活動中普遍隱現着銀行的身影。無論如何，類似現象和風險都必須得到正視。
　　從經濟學上看，兩個最壞的情形都在信託或理財行業出現，一是逆向選擇，一是道德風險。所謂逆向選擇，是指信託行業或理財産品所投入的領域基本上是風險最大或者為現行法律政策所限制的領域。較為典型的是礦産、資源類企業、房地産，這一取向決定了其現在面臨危機或償付困難難以避免。所謂道德風險，最近討論也很多，即剛性兌付怎麼結束、應不應該結束，等等。我的判斷是未來將區別對待，該剛兌的則剛兌，不需要剛兌的就要狠下心來解決風險和承擔損失了。可以説，從宏觀到微觀，從逆向選擇到道德風險，共同塑造了信託行業的風險。
　　針對信託行業的風險，也可以利用傳統銀行業的風險識別和化解框架來加以認識，比如償付風險、流動性風險和操作風險。
　　償付風險最為直白，項目沒有成功，到期了還不上錢怎麼做，是借新還舊，或用自有資金填窟窿，還是自擔風險抑或大家分攤損失；分攤的時候信託公司、銀行、産品購買者、項目實施者又分別承擔多少，就是這類問題。
　　前述個案中的風險更多地指向操作風險，實踐當中類似的還有諸如“飛單”等現象。
　　流動性風險最近討論也比較多，包括信託行業要不要設立信託業賠償基金或保障基金。目前，這類基金在證券業、保險業均有了，信託業該不該設立呢，在機制和功能上又應有哪些特殊之處？
　　具體到理財産品或服務所涉及到的風險承擔，我和一位合作者曾經提出過這樣的觀點，即依照産品風險度、收益性（兩者都應考慮程度和概率）、流動性（包括期限和提前終止條件）等要素的匹配程度來度量客戶風險和收益的不對稱性，評判銀行的適當性和告知義務的履行情況。同時，銀行（或其他理財服務提供者）與客戶之間的契約性關係差異也很重要，從一次性契約、多次契約到長期契約，客戶的審慎義務應有所放鬆，而對於銀行適當性、告知義務的要求也應逐漸降低，但信義義務相應增強，審查重點則更多地轉向對利益衝突的防範。具體判斷時應當考慮的因素包括：客戶跟銀行打交道的歷史多長、以往的操作模式如何；客戶特質，投資經驗有多少，每次交易涉及的金額多大；就單一的理財産品而言，金額多大，風險度多高，等等。
　　當然相關爭議非常複雜，事實各有不同，上述想法只是提供一個思考和分析框架。總體而言，對於信託或理財行業監管這一問題，我個人的基本答案是八個字，“區別對待，分類監管”。