《政府採購法》實施七年之後，滿載期望的實施條例終於“露面”。
    1月11日，國務院法制辦在其網站上公布《中華人民共和國政府採購法實施條例(徵求意見稿)》(以下簡稱《徵求意見稿》)。這份《徵求意見稿》在政府採購的範圍、採購當事人、採購方式以及程序、採購合同等方面都做出了規定和規範。
　　然而，記者採訪的一些專家認為，《徵求意見稿》有一些值得肯定的亮點，但尚存較大修改完善空間。

　　中國人民大學法學院教授劉俊海：國貨是爭議最大的問題之一

　　國貨是政府採購中爭議最大的問題之一。這個問題，《徵求意見稿》第十條基本上界定了：本國貨物，是指在中國境內生産，且國內生産成本超過一定比例的最終産品。國內生産成本比例=(産品出廠價格-進口價格)/産品出廠價格。但是仍存在有兩個問題。一是“一定比例”是指多少。“一定比例”在行政法規中不宜再回避。我認為，應當界定為50%(包括50%)以上為宜；否則就不應認定為國貨。二是第十條規定“本國工程、服務，是指由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務。”按照這種表述，似乎在判斷貨物的提供商就不看國籍了？我認為，僅在中國境內生産，但提供者不具有中國企業法人資格或者是不具有中國國籍的公民，也不符合國貨的條件。既然是國貨，提供主體也應是中國國籍，也就是説主體的國籍加上客體的附加值，應當同時成為判斷國貨的兩個重要的標準。因此，我認為，認定一個産品是不是國貨，必須同時滿足主體和産品自身兩個條件：(1)就主體本身來看，中國人包括中國國籍的法人、中國國籍的自然人。(2)在中國境內增加的附加值至少要佔到政府採購標的價值的50%以上。就這個問題而言，如果説涉及到附加值比例的問題，誰來舉證？應當由供應商舉證，但是採購人和其他供應商可舉反證推翻。
　　政府採購救濟途徑也是此前大家一直關注的問題。這在《徵求意見稿》“質疑與投訴”部分有所涉及。“質疑與投訴”實際上是維持政府採購制度公信力一個重要方面，如果沒有質疑與投訴程序，很多供應商就會對政府採購市場、政府採購制度喪失信心。
　　為推動更多的政府採購合同糾紛案件進入仲裁程序，應當鼓勵政府採購市場參與者在政府採購合同當中約定以仲裁方式解決糾紛，並約定具體的仲裁機構。也應鼓勵供應商自願向政府採購人或者採購代理機構承諾將其未來可能發生的爭議提交特定仲裁機構。這種承諾，一旦被對方接受，就構成了仲裁協議，任何一方當事人均可將糾紛提交仲裁機構，而無需再與對方另訂仲裁協議。供應商是否願意作出這一承諾，是衡量一個供應商是否具備誠信資格的重要指標。除了仲裁協議和選擇仲裁的承諾，政府採購人或者代理機構在招標文件等文件中所作的仲裁條款對供應商也具有約束力，應予鼓勵。
　　現實生活中，圍繞政府採購合同發生的糾紛越來越多。這一方面説明了政府採購市場法治化進程的加快，另一方面也説明了降低爭訟解決成本的必要性。在諸多的爭議解決途徑中，仲裁是其中不可或缺的高效爭議化解渠道。但是，實踐中政府採購合同明文約定以仲裁方式解決政府採購合同糾紛案件的情形非常之少。那麼，問題原因出在那裏？我認為，這與人們對政府採購合同的法律性格的認識有密切關係。換言之，如果將政府採購合同理解為民事合同或者商事合同，由政府採購合同導致的爭議就可以適用仲裁方式；如果將政府採購合同理解為行政合同，由政府採購合同導致的爭議就不能適用仲裁方式。因此，辯明政府採購合同是不是平等主體之間的合同，是決定政府採購糾紛是否適用仲裁方式的關鍵。
　　雖然在《政府採購法》起草過程中對政府採購合同是民事合同，還是行政合同，存在很大爭議。但是，立法者力排眾議，將其解為特殊民事合同，即商事合同。對此，可以從《政府採購法》第43條的規定的措辭中理解出來。該條規定“政府採購合同適用合同法”。立法者言簡意賅的表述闡明了政府採購合同是平等主體之間的財産合同糾紛的立法態度。因此，從法律性質上看，作為民事合同或者商事合同的政府採購合同所引發的爭訟可以仲裁。

　　清華大學公共管理學院教授於安：側重解決行政管理問題

　　現在的《徵求意見稿》應當在總體上予以肯定，因為它在立法上正面回答了政府採購的許多重大問題，把政府採購法實施以來的許多重大政策和有益的實踐經驗以立法的形式確認下來。當然有一些問題還可以再規定多一些和再細緻一些，例如政府採購合同的履行問題。想通過這一立法解決所有的法律問題不現實，因為該立法屬於行政法規，着重點是解決對政府採購的行政管理問題，更全面的法律問題還有待於通過修訂政府採購法本身來解決。
　　這裡所説的重大問題，是指政府採購的總體功能、對外關係、集中分散和工程採購幾個方面的問題，這裡首先對前兩個問題談一點看法。
　　總體功能是目前政府採購立法最重要的基礎性問題，需要回答政府採購在財政資金使用效益和作為公共政策執行工具的作用問題。現在的《徵求意見稿》明確了政府採購公共政策的制定機關、政策內容、政府措施和採購人的義務，極大地提高了執行公共政策在政府採購功能中的比重，是根據我國具體情況定位政府採購功能的一個重要進步。
　　對外關係問題，是在目前政府採購市場不對外開放的情況下，界定本國貨物、工程和服務和例外事項及其條件兩方面問題。在界定方面涉及因素比較複雜，目前貨物以國內生産成本為依據，工程和服務以提供者的國籍為依據，對多因素的反映不夠全面。在例外方面也有“規定不全”和“規定不夠”的問題。就“規定不全”來説，現在只是規定了“無法以合理的商業條件獲取的”含義，但是沒有規定相應“無法獲取”的含義，也沒有規定需要由行政法規特別規定的事項；在“規定不夠”方面，“商業條件”只是提及報價有失於過窄的不足。總之評價它們的出發點，是我國的發展中國家地位和適應我國科學發展的需要。

　　中央財經大學政府管理學院教授徐煥東：應盡量避免模棱兩可的表述

　　《徵求意見稿》調整不太可能改變原法，現在的問題是應該將原法沒有涉及到的一些“真空”但在實際操作中必須解決的問題，以及原法提到了，但卻模糊和不清楚的內容，盡量地細化，將每個條款的內容表述得明確、準確、精確，避免模棱兩可，無法操作的情況出現。
　　《徵求意見稿》第一百條規定，集中採購機構需要承擔責任的內容中，有一種情形是“採購價格明顯高於市場平均價格”，這裡的市場平均價就是一個模糊的概念，究竟什麼是市場平均價，是零售平
　　均價還是批發平均價；是某天的平均價，還是一週以來的平均價，還是一個月以來的平均價；是北京的平均價、全國的平均價，還是全球平均價，都沒有説明，這樣在操作中很容易産生歧義，應當避免。
　　再如第五條規定，政府採購工程進行招標投標的，適用招標投標法，但招標投標法沒有規定的，應當適用政府採購法。可是如果兩法都有規定，且規定相衝突的，應該適用哪部法律？如《招標投標法》規定，工程招標投標的監督管理部門是招標人單位的各行政主管部門《政府採購法》規定，各級政府財政部門是各級政府採購的監督管理部門。兩法都有規定，但又都不夠明確，適用何法，應該有更細的説明才好。
　　又如，供應商履約保證金管理一直現實中法律真空問題，究竟該誰管，掌握在誰那裏，扣除履約保證金誰説了算，扣留的保證金歸誰所有等，這現實問題都應該有具體的補充規定才好。

　　國際關係學院公共市場與政府採購研究所副所長趙勇：在兩法衝突面前選擇了回避

　　《徵求意見稿》亮點在局部，迷失在方向。能夠看出《徵求意見稿》在增強可操作性上做出的努力，比如對財政性資金、集中採購目錄、貨物、服務等進行了定義。其次，還能看到其在政府採購信息公開方面做出的一些突破。此外，《徵求意見稿》對政府採購各方當事人的權責做了較好的界定，對政府採購社會經濟功能也進行了更詳細的描述。
　　但這些亮點不能掩蓋兩個較大問題。一是關於政府採購法和招標投標法的衝突。這是業界談論最多的話題。很多人都期待在現實背景下“兩法合一”。而《徵求意見稿》在衝突面前選擇了回避。《徵求意見稿》把此前爭論最多的工程領域“拱手相讓”，還把與工程相關的服務全部納入工程，一併“讓”給了招標投標法。這可以説是一種無奈而且令人失望的解決方案。
　　二是集中採購問題。實際中就已存在一種令人擔憂的“集中採購分散化”傾向。《徵求意見稿》第七條指出：集中採購，是指採購人將集中採購目錄以內的貨物、工程和服務委託集中採購機構代理採購、實施部門集中採購或依法自行實施採購的行為。這裡將依法自行實施採購的行為也定義為集中採購，是值得商榷的。在分散採購情況下，不僅政府採購實現不了規模效益，各項社會、經濟功能更是無從發揮。這種定義確實有些令人費解。

　　北京遼海律師事務所高級律師谷遼海：立法需全面了解現行法律法規

　　制定政府採購法實施細則，一方面需要對國際政府採購規則和主要國家的政府採購法有全面的了解，另一方面，立法起草單位需要對國內現行法律法規尤其是上位法、各個大法必須有全面的了解和研究，而且各個部委之間需要建立起有效的合作機制才能進行，否則的話，問題會更多。
　　關於財政性資金。這次的解釋，的確是比過去明確了一些，由此也會進一步擴大《政府採購法》的涵蓋範圍，但相應的問題也會接踵而至。因為《招標投標法》及其草擬的實施條例，所管轄範圍包括全部或部分的國有資金，凡是涉及到國有資金的投資項目，均屬於強制招標採購範圍；而這些國有資金與財政部門管理的資金均存在相互重疊、相互涵蓋、相互交叉的關係；由於前部法律及將&&的行政法規，所進行的採購程序、管理制度、監督機制等方面的內容與後一部《政府採購法》及將&&的行政法規，並不完全相同，因此，未來實踐部門的衝突和打架會進一步加劇。為解決這一問題，需要起草這兩部法律及其行政法規的相關部委，彼此之間事前多進行一些溝通和合作，對於同樣的概念，應該達成一致的意見，從而避免各個部門之間在管轄同樣的問題時發生相互扯皮現象，與此同時，也能夠讓社會公眾和所有納稅人更好地監督使用公共資金的各級政府部門，從而才能保證所有供應商均有公平的競爭機會，進而減少或降低腐敗現象。
　　關於集中採購機構的問題。擬議的行政法規實際上還是沒有搞清楚此類機構的性質以及設立這些機構的積極意義。從條例內容來看，仍然是在更大程度上混淆法定代理與委託代理之間的關係。如果集中採購機構僅僅是私法意義上的委託代理，而非公法層面上的法定代理，則立法當時，就沒有必要專門設立此類機構，因為招標採購代理機構在我國許多年前就已經遍地開花，現行立法如果仍然沒有弄明白兩類機構的不同性質，則沒有必要制定更多與其他法律完全類同的實施細則，這顯然是浪費立法資源。從美歐政府採購法及其實踐來看，大多數的集中採購機構都屬於法定代理，其性質是屬於公法意義上的機構。倘若界定為私法意義上的普通代理，則許多行為均受到採購人的自由裁量權的約束和限制，不可能建立起有效的監督和執行機制，也不可能達到減少或降低腐敗的作用。

　　陜西省政府採購中心主任李健：建立從中央到地方垂直管理體系

　　集中採購機構的隸屬問題一直是大家關心的問題。由於各地情況不同，又沒有全國性的統一規範設立政府集中採購機構的相應規定，導致各地負責政府集中採購的具體機構差異很大。而廣受期待的《徵求意見稿》並沒有解決這個長期懸而未決的問題。我認為，應建立從中央到地方的垂直管理體系，上下級之間是業務指導關係。
　　第十八條第四款“對本機構組織的政府採購項目執行情況進行跟蹤問效。”講究跟蹤問效是一個亮點。過去大部分省市沒有進行跟蹤，完成招標籤訂合同後就不管了，往往不知道項目到底進行到什麼程度。而現在《徵求意見稿》明確，只要是集中採購機構組織的政府採購項目就可以隨時跟蹤調查。這對集中採購項目的相關方都是一種負責任的態度。
　　第十八條第一款規定“根據採購人委託，組織實施集中採購目錄中通用政府採購項目的採購”，而第六款又規定“接受採購人委託，代理分散採購項目採購”。分散採購是指採購人將集中採購目錄以外、採購限額標準以上的貨物、工程和服務依法自行實施採購或委託政府採購代理機構採購的行為。也就是説集中採購機構既要代理集中採購目錄中通用政府採購項目又要代理分散採購項目，且不説是否有代理分散採購項目的必要值得討論，就擴展集中採購範圍而言，既然開了分散採購的口子，為什麼不把可由採購人依法自行組織採購的部門集中採購項目也列入其中？
　　根據《徵求意見稿》，屬於本部門、本系統有特殊要求的項目，由採購人組織部門集中採購。部門集中採購項目中屬於通用的政府採購項目，應當委託集中採購機構組織實施；屬於本單位有特殊要求的項目，可以由採購人依法自行組織採購。事實上，有很多部門也願意將本單位有特殊要求的項目委託集中採購機構採購。一則有些部門沒有進行採購的能力，二則，委託社會中介機構的話採購成本較高。所以，我認為，也可以把可由採購人依法自行組織採購的部門集中採購項目也列入集中採購機構代理的範疇。

    [觀點]實施條例七大亮點

    六年醞釀，數易其稿的《政府採購法實施條例》(徵求意見稿)日前由國務院法制辦向全社會徵求意見。作為《政府採購法》的細化和實施細則，實施條例徵求意見稿有多個亮點。可以預見，實施條例的最終&&將有力推動政府採購工作再上新&階。