相對於現有規定，近日公布的《國有土地上房屋徵收和補償條例(徵求意見稿)》無疑有着多項制度突破，例如徵收異議情況下的訴訟救濟、徵收補償從拆遷的結果變為拆遷的條件、徵收決定實行民主決議等，所有這些，都將大大推動中國財産保護的法治進程。但是，該徵求意見稿對土地權利的遮蔽，仍值得進一步反思。
　　首先，徵收的客體僅僅局限於房屋所有權。雖然評估房屋價值時會考慮房屋的區位等因素，但並不存在對土地使用權的專有估價和補償。對尚未開發建設的土地，或者是房屋地基之外的土地，土地使用權人在被徵收時都不能根據本條例獲得市場化的價格補償。這顯然不利於被徵收人的財産保護。
　　而且，對於房屋來説，即使房屋的區段、用途、面積、容積率等都是一樣的，其價值也會因為土地使用權性質的不同而有較大差異。在我國，國有土地使用權包括出讓土地的使用權、劃撥土地的使用權兩種主要類型。出讓是競價取得，劃撥是無償取得。出讓土地的使用權有期限限制，可以自由轉讓和抵押，而劃撥土地的使用權沒有期限限制，並且只有經過批准補交出讓金，變為出讓土地使用權後才可以轉讓和抵押。
　　另外，城市土地國有化之前城市居民依法取得個人土地所有權，或者農民享有宅基地使用權的，在土地國有化後由於房屋沒有被徵收，因而對房屋佔用範圍內的土地也繼續享有一種特殊的國有土地使用權，這種土地使用權可以隨着房屋自由轉讓，但又是無償取得，且沒有使用期限的限制。
　　這些不同類型的土地使用權，具有不同的價值。對土地權利的忽視，顯然無法正確地反映上述房屋價值的差別。更重要的是，土地權利及其價值的不清晰，會給房屋的評估等帶來模糊性，增大了權力尋租的空間。
　　徵求意見稿第12條第2款規定，徵收房屋的，依法收回國有土地使用權。依法收回不就是土地使用權的徵收嗎？對這一收回或者徵收，是否補償，又如何補償？物權法規定返還土地的出讓金，如何計算應返還的數額，這和補償又有何區別？如果土地使用權已經完全被房屋所吸收，徵收房屋也就當然包含了對土地使用權的徵收，又何必單獨強調依法收回“土地使用權”？這些問題的不明確，勢必會給將來房屋的徵收埋下糾紛的隱患。
　　實際上，徵收的目的不是為了獲得房屋，而是為了獲得土地，以便政府通過重新出讓土地使用權獲得鉅額的土地出讓金。這是政府徵收衝動無法遏制的真正原因，也是營利性徵收無法杜絕的制度根源。因此，要防範不當徵收，就必須使得國家無法通過徵收牟利，而要做到這一點，關鍵的也就是強化土地權利，並按照市場價格對被徵收的土地權利進行補償。
　　從法理角度來説，徵收的本質不過是國家的強制購買，房屋只是土地被徵收後拆遷的客體，而不是被徵收的客體，這一點是不能不加以分辨的。如果強調徵收的僅僅是房屋而不是土地權利的話，就會導致國家徵收房屋然後拆掉的荒謬結論。
　　從制度精神的角度來説，對徵收的限制，意味着國家權力的自我約束，而這一約束最直接的依據就是土地使用權出讓合同，出讓合同相當於政府和具體權利人之間的個別、單獨立法，如果政府對自己簽訂的契約可以任意撕毀，如果土地使用權可以隨意收回而無合理補償，你還能指望政府會遵守自己的抽象立法嗎？

(作者繫上海大學法學院副教授)