中消協法律顧問:好視力非藥品 宣傳療效係違規
2013-05-07   作者:記者 金微 彭小東  來源:每日經濟新聞
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  昨天 (5月6日),《每日經濟新聞》關於好視力涉嫌消費欺詐的報道引起社會的廣泛關注。
  根據公開信息,“好視力眼貼”的定位並非藥品,而是一種保健輔助品。中國消費者協會(以下簡稱中消協)法律顧問、北京市消費者權益保護法學會常務理事邱寶昌律師在接受《每日經濟新聞》記者採訪時説,如果不是藥品的話,好視力是不能宣傳療效和功能的,“藥品管理法説得很清楚,保健品不得宣傳療效,即使是對人體有輔助作用也不能宣傳。”
  中消協原投訴部主任王前虎在接受《每日經濟新聞》記者採訪時&&,判定一款産品是否欺詐有三個要素:主觀故意、過程實施、産生不良後果。他認為,如果媒體披露的行為存在,好視力等於是在無中生有、胡亂編造、擴大適用範圍,而且是主觀故意,屬於欺詐;同時,賣出産品就等於在行為中實施了這個過程,這些消費者在使用産品過程中受到了欺騙、利益受到了損害,也就是産生了不良後果,“作為欺詐的三個要素都已經具備”。

  專家指好視力有多種欺詐嫌疑

  在昨天的報道中,好視力自稱的“中國馳名商標”和“中國中醫科學醫藥保健品研製中心科技産業基地”是質疑的重點。王前虎&&,好視力如果確實不具備相關認定,那就屬於欺詐行為。
  好視力在對其眼貼的介紹中,還提及藥材産地來自神農架。王前虎指出,如果實際藥材不是採自神農架,這也可以説明其虛假宣傳。
  此前,好視力宣稱的“對白內障有效果”遭到眼科專家的反駁:“白內障、眼底病等眼部疾病由於其發生原因複雜,涉及到營養等諸多因素,要通過眼貼使渾濁的晶體蛋白變清,到目前為止可能性還是不大”。
  根據《藥品管理法》第61條第三款規定,非藥品不得有涉及藥品的宣傳;《藥品管理法實施條例》第43條規定,非藥品不得在其包裝、標籤、説明書及有關宣傳資料上進行含有預防、治療、診斷人體疾病等有關內容的宣傳。
  至於好視力眼貼對近視眼、白內障等是否真的有療效,王前虎説,衞生部門一般會有準確的説法,一種藥有什麼療效需要經過藥監部門的批准,使用説明書也要有核準,如果未經核準,誇大或者無中生有,則構成欺詐。
  邱寶昌説,白內障是一種病,好視力説對白內障有效果,這實際違反了非藥品不能宣傳療效和功能的規定。
  王前虎強調,當然前提是這些都要有確鑿的證據,比如檢測報告可以作為證據,藥的成分説明檢測可以作為證據,“至於不良後果是輕還是重,有沒有因此耽誤惡化了使用者的病情,比如視力下降或者引起某種炎症,要具體看。但有一點可以肯定的是,消費者購買了肯定是花了冤枉錢,對消費者經濟造成損失”。
  《每日經濟新聞》記者此前採訪了多位好視力眼貼使用的消費者,他們購買産品的目的不同,有的是為了緩解眼疲,有的是為了治療白內障,但是效果並不佳。昨天,多位網友&&,用過此款産品效果並不大。
  王前虎説,欺詐行為觸犯消費者利益是不分群體的,但是如果坑害老人和孩子則性質更惡劣。

  律師稱工商部門應就虛假宣傳追責

  在國家工商行政管理總局商標局唯一在線查詢商標註冊信息的網站“中國商標網”上,記者多次用好視力眼貼的生産商——鄭州市新視明公司作為名稱進行搜索時,發現有多達286條記錄,其中包括“好視力”、“新視明;XSM”、“HAOSHILI”、“視之寶”、“眼睛形狀圖形”等多種商標,但記者無法查詢到這些商標是“馳名商標”的依據。
  同時,這些商標的申請時間大多是2007年以後,根據好視力公司的宣傳,就在2007年1月份,好視力眼貼獲得“中國馳名商標”的稱號。
  一位不願透露姓名的律師告訴《每日經濟新聞》記者,好視力的這種行為,本質上屬於虛假宣傳,在我國,處罰虛假宣傳主要有兩部法律:《反不正當競爭法》和《廣告法》。
  上述律師&&,虛假宣傳主要有兩種情況,一種是該企業利用自己的普通商標,作為馳名商標來宣傳,另一種就是連自己的註冊商標都不是,就直接宣傳為中國馳名商標。他認為,後者不僅僅是誇大宣傳的問題,可能還會涉及到刑事責任。
  按照《反不正當競爭法》,主要是考慮到競爭對手的損失來追究當事人責任;而《廣告法》則是從消費者角度來進行處罰。
  根據該律師的説法,好視力眼貼的這種虛假宣傳行為,屬於以自己的商標來冒充馳名商標進行宣傳,追究責任的主管部門是工商行政管理部門。
  不過另一名從事知識産權的律師&&,在我國認定中國馳名商標的不僅僅是工商行政部門,在個別法院判決的個案中也會出現,這種情況下出現的中國馳名商標一般不會被工商行政部門所記錄。

  虛假宣傳廣告發布者或也有責任

  事實上,好視力眼貼涉嫌虛假宣傳,已成為監管部門公告上違法、違規的常客,先後在浙江、重慶、雲南、福建、海南等地被禁售。
  去年8月,好視力以“中國國家射擊隊專用護眼産品”的名義,宣稱可預防近視、治療白內障、眼睛健康,從而登上了國家食藥監總局的“黑榜”,上榜理由為,廣告宣傳中含有利用患者形象和名義作證明,不科學地&&功效的斷言和保證等內容,嚴重欺騙和誤導消費者。
  邱寶昌説,既然國家食藥監總局認定其嚴重欺騙和誤導消費者,那就應該查處,但現實中對好視力的執法存在問題,“如果是藥品問題,那認定和執法由同一個部門執行,但如果不是藥品而是保健品,那就是工商部門的問題。”
  目前,好視力仍在電視台、電台進行廣告,並有明星代言,有消費者質疑,“難道這些發布渠道、明星就沒有責任嗎?”
  對於發布渠道的責任,《廣告法》第38條規定,違反規定發布虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的,應當依法承擔連帶責任。由於好視力的多款産品使用保健品批號,因此也適用於《食品安全法》,該法第55條規定,社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生産經營者承擔連帶責任。
  邱寶昌説,無論産品在哪級媒體打廣告,作為廣告發布者,媒體都有審查的責任,如果有虛假宣傳,而媒體沒有審查就發布,就有連帶的賠償責任。

  明星代言好視力視具體情況擔責

  在廣告中,好視力眼貼2003年起就被冠之以“中國國家射擊隊護眼産品”的稱號,增加了消費者的信任。好視力宣布,2007年3月國家射擊隊和國家飛碟射擊隊的教練員、運動員為其品牌形象進行代言後,其産品更是與“國家體育事業”緊密相連。
  大規模的宣傳帶來了巨大的經濟效益,好視力為此付出了多少代言費用?
  昨日,《每日經濟新聞》記者致電該中心辦公室時,被相關人士告知,射擊隊代言費及使用情況“不在行政公開範圍之內”。
  該人士&&,國家射擊隊與好視力從2003年起開始合作,確實有着較長時間,但“不是代言人,是指定護眼産品”,合作的內容一般是,“在合作期間內推他(指好視力)的一些活動”。
  然而,在好視力的官方網站上卻赫然寫着:2007年3月,中國國家射擊隊和國家飛碟射擊隊教練員和運動員成為“好視力眼貼”品牌形象代言人。
  按我國《廣告法》規定,這些虛假廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發布者要承擔相應責任。“但發布者是否包括代言人,這在學術界有爭議。”中國商業法研究會理事、中南財經政法大學教授喬新生説。
  喬認為,一些涉嫌虛假宣傳的廣告産生巨大負面影響,與明星代言有着直接關係;而明星代言如此頻繁,也與我國《廣告法》《侵權責任法》不追究代言人責任有一定關係。
  近日,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)在發布《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》時&&,“司法解釋規定的犯罪主體是廣告主、廣告經營者、廣告發布者,從一般理解來看,不包括做廣告代言的明星。”
  這一説法隨即被解讀為 “明星代言問題食品不擔責”。其後,“兩高”負責人又&&,明星代言問題

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