按照國土資源部的時間表,今年3月底前,土地儲備機構必須與其下屬和挂靠的從事土地開發相關業務的機構徹底脫鉤。各地國土資源部門及所屬企事業單位都不得直接從事土地一級市場開發。
由此,“脫鉤”之後的土地一級開發應遵循何種模式等問題引發業界關注。對此,北京市律師協會土地法律專業委員會委員、中倫律師事務所合夥人穆聳律師建議,應將土地一級開發項目納入政府集中採購目錄。
土地一級開發模式混亂
在土地市場上,一級開發較為通俗和簡單的理解,就是讓“生地”變成“熟地”的過程。
不過,穆聳説,目前對於土地一級開發的概念應該如何界定存在不少的爭議。他認為,土地一級開發應該包括土地整理工作(地上建築拆除、地下障礙清除、土地平整等)和市政基礎設施建設(包括基礎設施建設和對土地進行“七通一平”等)工作,但不應該包括取得土地(收購、收回、徵收等)和納入儲備的工作。
不僅如此,穆聳認為,土地一級開發模式的多樣性和複雜性也是土地一級開發實務中存在的問題之一。
目前,各地已逐漸探索出自己的土地一級開發模式,但在土地一級開發由誰完成、如何完成和投資收益等問題的認識上並沒有形成一致。
穆聳説,因缺乏統一的規範,實踐中形成了多種土地一級開發模式。“由於國家層面關於企業參與土地一級開發的法律規定缺位,導致了各地對於土地一級開發的規定不統一,進而引發各地就企業參與土地一級開發的方式以及投資收益等問題存在較大差異。”
根據《土地儲備管理辦法》,“儲備土地完成前期開發整理後,納入當地市、縣土地供應計劃,由市、縣人民政府國土資源管理部門統一組織供地”,而“土地儲備工作的具體實施,由土地儲備機構承擔”。但是,該《土地儲備管理辦法》並沒有對企業是否可以參與土地前期開發、參與模式以及投資收益問題作出明確規定,而是將相關的具體實施事宜的權限授權給了地方。
比如,《北京市土地儲備和一級開發暫行辦法》就規定,“土地儲備開發堅持以政府主導、市場化運作的原則,可以由土地儲備機構承擔或者通過招標方式選擇有相應資質等級的房地産開發企業承擔”;“招標底價包括土地儲備開發的預計總成本和利潤,利潤率不高於預計成本的8%”。
穆聳還提醒説,目前企業參與土地一級開發的公開性、透明性也不高。
地方政府或土地管理部門對選擇何種土地一級開發模式有很大的自主權,許多地方的土地一級開發並未完全施行公開透明的競爭機制,而是通過政府直接授權,或通過與企業簽署合作合同的方式引進投資方。然而,目前我國土地一級開發的立法層級較低,導致動輒投資數十億乃至上百億的土地投資領域所適用的法律法規缺乏足夠的權威性和穩定性,進而增加了企業參與土地一級開發活動的法律風險。
應納入政府採購範圍
在穆聳看來,土地一級開發完全符合政府採購的特徵,因而應納入政府採購範圍。
通常認為,政府採購一般具有採購主體的特定性、採購資金來源的公共性、採購目的的非營利性、採購過程的公開性等特徵。而穆聳認為,土地一級開發完全符合政府採購的各項特徵,因此可納入政府採購的範圍,通過政府採購法進行規範和管理。
例如,在主體的特定性上,土地一級開發活動的主體和政府採購的主體基本上是一致的。《政府採購法》規定,政府採購的主體是國家機關、事業單位或其他團體組織。而從實踐上看,土地一級開發的委託主體一般是政府的國土資源管理部門或其下屬的土地儲備機構。政府的國土資源管理部門為政府機關;政府下屬的土地儲備機構除個別地區比較特殊外,均屬於隸屬於政府部門的事業單位。
如此看來,土地一級開發的委託主體一般是國土資源管理部門(政府機關)或土地儲備機構(事業單位),二者均可以作為政府採購主體,因此土地一級開發的委託主體是完全有資格作為政府採購主體的。
穆聳認為,將土地一級開發納入政府採購範圍的可行性還表現在,土地一級開發和政府採購在資金使用方式上均需通過預算執行、政府採購工程和土地一級開發存在相同或相似的問題等方面。
現在,部分地方已經開始嘗試將土地一級開發納入政府採購法進行規範和管理。穆聳將其總結為三種情形:將土地一級開發項目中的某一具體工程納入政府採購範圍,將土地一級開發項目中的拆遷工作納入政府採購範圍以及將土地一級開發項目作為一個整體納入政府採購範圍。“雖然這些案例還有不夠規範的地方,但已從事實上證明,將土地一級開發納入政府採購範圍,按照《政府採購法》的要求進行採購,是完全可行的。”
適時修訂《政府採購法》
穆聳建議,相關政府部門應將土地一級開發項目納入政府集中採購目錄,並將土地一級開發整體作為政府採購的對象進行規範和管理,同時總結地方實踐經驗,適時修訂《政府採購法》,擴大對“工程採購”的定義,使得土地一級開發納入政府採購範圍具有更明確也更穩定的法律基礎。
他進一步&&,土地一級開發納入政府採購範圍,除符合政府財政管理的要求外,有利於進一步規範土地一級開發,彌補現階段我國土地一級開發實務中存在着立法層級低,開發模式混亂和開發過程缺乏公開性和透明性等缺點。
穆聳解釋説,《政府採購法》是全國人民代表大會常務委員會通過的法律,如果將土地一級開發納入政府採購法進行調整,則將使土地一級開發在法律適用上有較高層級的法律基礎,也從根本上保證了土地一級開發法律及政策的權威性和穩定性。
《政府採購法》還對政府採購方式、政府採購程序、政府採購合同等進行了明確的規定,因此,如果將土地一級開發納入政府採購法進行調整,將有利於實現土地一級開發模式的統一,有利於明確合同各方的權利義務,從根本上改變現階段土地一級開發模式混亂的局面。
此外,《政府採購法》還規定,政府採購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。因此,“如果將土地一級開發納入政府採購法進行調整,將有效的規範土地一級開發行為,使土地一級開發做到公平公正、公開透明和有效競爭,從制度保障土地一級開發活動的健康發展。”