●法治國家在實際生活中一般都奉行先補償後徵收的原則，但在我國，則是徵收決定和對徵收決定的執行先行，而補償後置。而且，《城市房屋拆遷單位管理規定》賦予作為民事主體的拆遷單位以拆遷的行政權力，從而使強拆成為矛盾的聚集點。
　　●《國有土地上房屋徵收和補償條例》(徵求意見稿)有着非常明顯的缺陷，並不能解決現行拆遷制度中的問題。
　　●制定統一的公用徵收法既有現實意義又有價值意義，雖然是一項非常艱巨的工作，但為着杜絕強拆悲劇的重演，這項工作必須盡快着手進行。

　　宜黃事件的悲劇性既包括被拆遷人為抗拒強拆的慘痛自焚，也包括政府官員因(至少在表面上合法的)執法行為的“無辜”被問責。宜黃官員的博文“透視江西宜黃強拆自焚事件”，其中有一個問題是值得深思的，那就是法律本身的不合理是宜黃悲劇的一個深層原因。在不合理的法律制度下，民眾和政府官員都可能成為犧牲品。

　　現行拆遷(徵收)制度下發生暴力對抗有必然性

　　現行拆遷制度有三點會引發社會矛盾：
　　其一，被拆遷人對行政機關實際地處置其房屋産權，基本上一無所知；其二，先決定徵收後確定補償，以及普遍地允許在未確定補償方案的情況下的強拆；其三，拆遷資格管制。
　　上述三點中的前兩點不但損害被拆遷人的財産利益，而且嚴重地冒犯被拆遷人的尊嚴，最後一點則在實踐中導致粗暴拆遷和黑惡勢力介入拆遷事務。

　　■秘密徵收與多頭徵收

　　徵收是指公權力對私人財産權的剝奪。強拆只是徵收決定的執行，其本身並不是徵收，因為在強拆時被拆遷人已不再對被拆遷的房屋擁有法定權利。
　　《拆遷條例》只解決兩個問題，拆除房屋的許可和補償安置，但拆遷許可和拆遷安置補償都不直接剝奪房屋産權。真正對産權的剝奪，體現在《拆遷條例》第7條規定的辦理拆遷許可必須具備的三項資料：建設項目批准文件、建設用地規劃許可證和國有土地使用權批准文件。這三項文件確定了被拆遷人土地使用權必須轉移和地上建築物用途必須變更。吊詭的是，在拆遷人已經取得這三項文件的同時，被拆遷人仍然保有房産證和土地使用權證。
　　相關行政部門在為拆遷人(建設單位)辦理建設項目批准文件、建設用地規劃許可證和國有土地使用權證時，全都無視被拆遷人的房屋産權，被拆遷人的財産權利事實上被行政機關秘密處置了。這樣，拆遷管理部門對拆遷事宜的告知不管多麼合法，都會很自然地遇到被拆遷人的情緒上的對抗。另外，對被拆遷人房産權的剝奪是多個行政部門(計劃委員會、建設行政部門、規劃部門、土地管理部門和房屋管理部門等)合力作出的，面對這麼多衙門，被拆遷人也很難切實地保護自己的利益。

　　■徵收決定和對徵收決定的執行先行，而補償後置

　　法治國家在實際生活中一般都奉行先補償後徵收的原則，法國憲法更明文規定徵收必須事先補償。優先確定補償方案，體現着對被徵收人的最基本的尊重，也有利於爭取被徵收人對徵收決定的理解和支持。
　　在我國，拆遷補償是在拆遷管理部門發放拆遷許可證、確定拆遷範圍和拆遷期限之後才開始啟動的。這自然意味着先徵收(決定)後補償。拆遷補償和安置首先由拆遷人與被拆遷人協商，但由於拆遷範圍和拆遷期限已定，被拆遷人明顯不具備與拆遷人討價還價的能力，協商也就不會是真正平等的協商。這是在很多的拆遷事例中拆遷雙方不能達成協定或者即使達成協定、被拆遷人依然怒氣沖衝的原因。
　　《拆遷條例》規定，對安置補償問題協商不成的，由房屋拆遷管理部門裁決，對裁決不服的有權訴諸法院，但訴訟並不發生中止拆遷的法律後果，這意味着我國不但徵收決定先於補償，而且徵收決定的執行也可能先於補償。

　　■拆遷資格管制，拆遷單位竟然有拆遷的行政權力

　　現行法律將拆遷人和拆遷單位處理為兩個不同的概念，其中拆遷人是需要用地因而申請拆除房屋並獲得拆遷許可證的主體，拆遷單位是獲得拆遷資格有權直接拆除房子的單位。拆遷人往往不具備拆遷資格，因而必須將拆遷事務委託給有拆遷資格的拆遷單位。
　　按理來講，由於拆房行為牽涉到環境保護和公共安全，政府進行拆遷資格管制理所當然，而拆遷單位只從事拆除房屋的事實行為，無需與被拆遷人打交道，拆遷資格管制不會擴大和激化因拆遷引發的社會矛盾。但《城市房屋拆遷單位管理規定》莫名其妙地賦予作為民事主體的拆遷單位以“對被拆遷人進行拆遷動員，組織簽訂和實施補償、安置協議”的行政權力，這使得拆遷單位在實際生活中往往會包攬拆遷事務，從而成為矛盾的聚集點。
　　由於委託拆遷中的巨大經濟利益以及拆遷單位之間的競爭，拆遷單位往往會對被拆遷人採取坑蒙拐騙、暴力威脅等不正當手段甚至直接施加暴力，以取得拆遷人的滿意。被拆遷人對拆遷的普遍性的敵意，使得職業性的拆遷單位需要一種職業性的暴力成分，這是職業性的拆遷單位往往會豢養一批黑惡勢力的人員的內在原因。相對地，相比於拆遷單位，拆遷人豢養黑惡勢力的動因不足，因為拆遷人捲入拆遷事務往往只是一次性的。由此，形式上合理的拆遷資格管制就成為實踐中激化社會矛盾激化的催化劑。
　　按照《拆遷條例》，強拆應該由縣級以上政府部門責成有關部門進行，或者由房屋拆遷主管部門申請法院進行，但政府各部門本身缺乏常規的強制性暴力(調動公安和武警都會有困難)，而申請法院執行手續煩瑣，法院的警力也不值得依賴，所以政府對拆遷單位的專橫跋扈和胡作非為，往往選擇睜一隻眼閉一隻眼，甚至是暗中支持。即使政府有關部門或者法院組織強拆，在實踐中也往往是政府部門或者是法院派代表到場，真正直接對被拆遷人採取強制措施的仍然是拆遷單位的人員。

　　《國有土地上房屋徵收和補償條例》(徵求意見稿)不能解決問題

　　《拆遷條例》所體現的秘密徵收、先徵收後補償，嚴重缺乏保護私人財産權的維度。國務院法制辦發布的《國有土地上房屋徵收和補償條例》(徵求意見稿)試圖矯正這一根本缺陷。在徵求意見稿中，被徵收人有權參與徵收過程和針對徵收決定尋求司法救濟。但徵求意見稿有着非常明顯的缺陷，這些缺陷至少包括：

　　■威權式的徵收程序

　　徵求意見稿規定縣級以上政府在作出征收決定前，應組織有關部門就徵收目的、徵收時間和徵收範圍等事項進行論證，之後將相關事宜公告，並採取聽證會、論證會等形式徵求被徵收人、公眾和專家意見，如無重大爭議即行作出征收決定，有重大爭議的報請上級政府裁決後作出征收決定。如被徵收人或者與徵收決定有關的利害關係人對徵收決定不服的，可以提起行政復議或者提起行政訴訟。
　　這是一種威權式的徵收程序，從徵收的發動、徵收的內部論證和對外界意見的徵集，全由政府單方面一手包辦，被徵收人在徵收程序中並不具備主體地位。矛盾的是，徵求意見稿又賦予被徵收人以尋求司法救濟的權利，既然在徵收程序中被徵收人只是與公眾和專家的地位相同，為什麼被徵收人能夠單獨獲得提請司法救濟的權利呢？
　　不管是法國還是德國，行政徵收都被設計為一種行政裁決的模式：申請徵收人(需地人)同被徵收人構成兩方對抗，專門的徵收決定機關作為裁決人。行政裁決模式中的需地方和被徵收人都是嚴格意義上的法律主體，不是單純的意見反映人。由於徵收只能出於公共利益，申請徵收人往往是政府機構，這些機構和徵收決定機構有着密切的&&，因此徵收決定機構不會是嚴格中立的裁決者，但這並不影響被徵收人在行政徵收過程中的基本的主體地位。徵收決定作出後，被徵收人不但有權就徵收決定的具體客體(徵收範圍)起訴，還有權就徵收本身是否符合公共利益提出抗辯。法國的公用徵收法甚至將公用性的認定作為一個先期的、單獨的行政決定，申請徵收人和被徵收人都可以就這個決定尋求司法救濟。
　　行政裁決模式使被拆遷人一開始就以法律主體的身份介入徵收事務，這有利於被徵收人利益的表達與保護；另外，行政裁決模式意味着徵收決定機關和申請徵收機關(私人只有在特殊情況下才能成為申請徵收人)之間的明確的權力劃分，而明確劃分的政府權力有利於防止權力的濫用。被拆遷人的有效參與和對權力濫用的防範，肯定能減少徵收過程中的矛盾。
　　徵求意見稿規定在就徵收徵求意見時，如有重大爭議的應由上級政府裁決是否決定徵收，但意見稿沒有規定任何量化爭議的重大性的指標。我國房屋徵收矛盾激化的一個重要原因在於地方政府的利益驅動，新的徵收法本應該果斷地剝奪地方政府對其所轄地域的房産和地産徵收是否符合公共利益的決定權。

　　■虛幻的民主決策

　　徵求意見稿在三個方面引入投票民主：必須有90%的被徵收人同意才能進行危房改造的徵收；危舊房的補償方案需有2/3以上的被徵收人同意、危舊房改造的補償協議需簽約率達到2/3以上；房地産價格評估機構由被徵收人以投票、抽籤等方式決定。
　　民主只能在一個確定的政治團體之內展開，而且只能決定團體內部的事務。被徵收人並不構成一個政治團體，因此不存在需要由被拆遷人投票決定的共同事務；另外，所有的徵收都必須基於超出被徵收人的利益範圍的公共利益，這意味着不管是徵收決定還是徵收補償方案，都不應該由零散的被徵收人投票來決定，而應該由所有公民投票産生的代議機關所制定的法律來決定。民主投票是一種政治表達方式，行政徵收則是一種法律執行的過程，在法律執行過程中，可以徵求行政相對人的意見，但不可以由行政相對人直接作出政治決策。
　　徵求意見稿規定的民主決策的另一個明顯的缺陷，在於單純地注重被徵收人的權益，卻對申請徵收人(需地方)的利益置之不理。可以預期，引入上述民主決策只會嚴重阻滯行政徵收和激化行政徵收過程中的矛盾。

　　■狹窄而混亂的管轄範圍

　　徵求意見稿管轄範圍的狹窄表現在三個方面：只涉及國有土地上的房屋徵收；只涉及所謂的公益徵收而不涉及所謂的商業徵收；對建設單位的建設項目批准、建設用地規劃許可和國土使用權的手續不置一詞。如此狹窄的管轄範圍，決定了徵求意見稿(如果生效)不但意義不大，反而會成為新的混亂之源。
　　徵求意見稿只涉及國有土地上房屋的徵收，緣於對於集體土地上房屋的徵收牽涉到對於集體土地所有權的徵收(轉變為國有土地)。由於集體土地現階段仍然被拒絕市場化，對集體土地的徵收在很大程度上就仍然是一種對農民權利的剝奪，而要公正地處理集體土地的徵收，就要公正地對待集體土地的市場化問題。繞過集體土地上房屋徵收使得徵求意見稿根本無助於解決嚴峻的現實問題，比方説引發對《拆遷條例》進行修訂的唐福珍自焚案，以及宜黃拆遷案，都是基於對集體土地上房屋的徵收。
　　另外，徵求意見稿以為如果只涉及國有土地上的房屋徵收，就可以回避對於土地權利的徵收問題：國有土地上的房屋徵收固然不牽涉到土地所有權，但卻牽涉到土地使用權，徵求意見稿確定的徵收補償以房屋的市場價為基準，而房屋市場價是包括了土地使用權的價格的。徵求意見稿籠統地規定補償方案是不準確的，應該規定對房屋本身的徵收補償和對於房屋所附土地的使用權的補償。
　　徵求意見稿區分出所謂的公益徵收和商業徵收，顯示出對徵收制度的理解的偏差。以國家強制力為後盾的徵收只能出於公共利益，徵求意見稿第40條出現的“非因公共利益的需要”的徵收，意味着以國家權力謀求私人利益的合法化，這在法治國家是不可想象的。估計徵求意見稿的起草者是將商業徵收對應於房地産商發起的拆遷，但目前很大一部分拆遷就是源於房地産開發，將這種拆遷排除在外，會使得徵收條例的現實意義更加降低。更進一步地，在與公共利益無關的房地産開發中，房地産商要獲得土地，只能通過與徵收完全不同的民事合同的方式，而如果房地産開發合乎公共利益，政府也不能拒絕提供徵收途徑。將因房地産開發獲取土地的途徑籠統地排除在徵收程序之外，實在缺乏可以接受的道理。
　　對建設單位辦理建設項目批准、建設項目規劃許可和國土使用權證這些手續不置一詞，決定了徵求意見稿本身的蒼白。批准在他人土地(使用權)上的建設項目意味着建設項目必須符合公共利益，這是徵收得以開展的前提；建設用地規劃許可直接牽涉到被徵收人的房産權和土地使用權，因此應該在作出征收決定之後進行；在未剝奪被徵收人的土地使用權之前就向建設單位辦理土地手續，是對被徵收人權利的明顯侵犯，應該堅決地加以杜絕。如果不對建設項目的批准、建設用地規劃許可和辦理國有土地使用權進行規制，徵收條例就只能是水月鏡花。

　　制定統一的公用徵收法既有現實意義又有價值意義

　　以行政條例的方式來謀求規範某一特定領域的徵收事宜(國有土地上房屋徵收事宜)是無濟於事的。
　　我國目前拆遷領域中矛盾最為激化的是集體土地上房屋的拆遷，和因為房地産開發導致的房屋拆遷(即所謂的商業徵收)，回避這兩個領域意味着立法的怯懦。更進一步地，重新規制國有土地上的所謂公益性的房屋徵收，由於牽涉到計劃委員會、規劃部門、建設行政部門、國土管理部門和房産管理部門等眾多部門的權力運行，意味着必須對規範這些部門的權力運行的相關法律內容(包括建設法、規劃法、計劃法、土地法和房地産法，等等)進行重構。這些相關法律很多是立法機構制定的正式的法律，行政條例在效力上不能與之對抗，因此，徵收條例再完善，也不能達到預期的效果。如果制定統一的公用徵收法，依後法優於前法的原理，公用徵收法就能自動地廢止所有以前的不合理的法律規範。
　　房屋徵收之所以引發嚴重的社會矛盾，其根源在於民眾的私人財産權的觀念日益堅固。私人財産權觀念不但會體現在房屋拆遷中，也會體現在其他的徵收事務中，僅僅關注房屋徵收而不努力制定有關徵收的一般性立法，只能是一種頭痛醫頭腳痛醫腳的、不能從根本上解決問題的做法。房屋徵收涉及到所有的徵收事宜，包括公用徵收申請人資格、公用徵收申請的提起、公共利益的調查、公用徵收所涉標的的確定、被徵收人及利害關係人的認定、正式徵收決定的作出、徵收補償方案的確定、徵收補償的協商機制和裁決機制，以及對於徵收決定和徵收補償裁決的救濟機制，等等。將如此眾多的內容規定在一個特別法中作出規定，既不經濟也讓人覺得不可思議：難道其他領域的徵收不同樣需要立法規範嗎？難道城市房屋以外的財産權不值得保護嗎？法國和德國都有針對特殊領域的徵收事宜的立法，但這些立法都只是普遍性的徵收法的補充，而且這些特殊領域的徵收法都制定於普遍性的徵收法典之後。
　　制定統一的公用徵收法的另一個不可忽視的功能還在於價值宣示。
　　從徵求意見稿可以看出，我國理論界對於徵收制度仍有許多理解上的錯誤，而在實務界貫徹徵收的基本理念即徵收必須出於公共利益和注重私人財産權保護的觀念，任務更加艱巨。通過統一的公用徵收法的制定，可以促使理論界更細緻地澄清徵收的基本理論問題，也能夠更好地教育執法人員(徵收必須出於公共利益並予以公正補償)和民眾(私人財産權的行使是有限制的，出於公共利益的徵收具有合理的強制性)，從而減少粗暴執法和釘子戶現象。法典無疑比特殊領域的立法更有利於宣示立法價值。
　　制定統一的公用徵收法是一項非常艱巨的工作，但為着杜絕宜黃悲劇的重演，這項工作必須盡快着手進行。　(作者單位：湘潭大學法學院)

　　編後

　　本文作者涂四益先生近年對拆遷與徵收的法律作了嚴謹、細緻的研究。在本版編輯向其約稿中，作者&&：現行法律制度對宜黃事件一類的悲劇負有不可推脫的責任，必須加以修改；對現行法律的小修小補無濟於事，制定特殊領域的徵收法也無濟於事，應制定統一的公用徵收法。
　　作者同時認為，對宜黃事件以及徵收制度的討論充斥了太多的道德評判，但對制度的設計卻隔靴搔癢。慧昌《透視宜黃強拆自焚事件》的博文，其實比很多文章至少比大多數批評這篇博文的文章理性得多，它至少代表了很多拆遷管理人員的聲音，而且媒體對這篇博客的鋪天蓋地的圍剿頂多只能使拆遷管理人員口服心不服。在本文中希望只説實在的觀點，盡量説人們還很少提及的觀點。
　　但是，實現統一的公用徵收法又有兩個困難：政府體制能否適應新的徵收法律制度的要求；如何設計合理的房屋徵收補償標準。（專家學者對宜黃事件的討論）